대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘부록 1_형사 실무상 문제점’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 570회차]

‘부록 1_형사 실무상 문제점’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[부록 1]

형사 실무상 문제점

(수사)

1. 소환 방식의 통일성과 소환 회수의 기준 마련이 필요.

1. 조서작성 시 피의자의 진술을 그대로 담는 것이 아니라, 답변내용을 수사관이 임의로 정리(整理)하는 방식. 조작(造作)의 위험이 항상 존재한다. 이러한 조작, 편집의 위험은 참고인 진술을 전화로 청취한 후 축약 기재한 수사보고서에도 그대로 적용된다.

1. 피의자 1인과 피해자 3인 대질시 피해자 3인을 한 자리에 동석시켜, 각인의 진술을 서로 듣고 참작하며 진술토록 하는 것은 실체진실발견에 저해되고, 통모(通謀) 진술을 가능케 하므로 금지되어야 함.

이 같은 조사방식은, 범인식별절차에서 피해자들을 한 자리에 모아놓고 범인을 지목하게 하는 것이 범인식별절차를 위배했고 피해진술의 신빙성에 문제가 있다고 보아 무죄로 판시해 온 대법원의 일관된 태도에 비추어 바람직하지 않음.

1. 피의자신문(被疑者訊問) 시 변호인 입회를 꺼리고, 변호인의 진술 조언과 이의에 대해 퇴정을 경고하던 과거 고질적 문제. 나아가 간략한 메모 등의 허부에 대해 담당수사관이 임의로 정해왔던 과거 고질적 문제.

이러한 문제점을 적극적으로 개선한 조직은 경찰이다. 심지어 경찰은 자유로운 입회에 그치지 않고, 피의자에게 자기변호노트 작성을 허락했다.

1. 상당수 경찰이 “변호인 선임하느니 합의하라”면서 변호인 선임을 힐난(詰難)하는 문제. 방어권을 정면으로 침해하는 헌법위반행위가 됨.

경찰(警察)의 최대 단점은 법리가 낮아 수사작용의 본질을 이해하지 못하는 경우가 많고, 인권을 경시하며, 그들 간 상호 유리한 참고인이 되어주어 범법의 죄증을 감추는 유대감이다.
반면 검찰(檢察)의 최대 단점은 오만하며, 실적주의와 승진에 취해 있으며, 증거와 법리 장난에 능하다는 점이다.

따라서 앞으로 수사업무를 맡길 사람의 자질로, 현재의 검찰과 같은 높은 법리 능력, 현재의 경찰과 같은 빠른 증거수집‧분석‧복원능력을 모두 갖추었으되 인권을 중시하는지가 기준이 돼야 한다. 진실을 밝히는 과정에서 사심을 발휘하거나 억울한 사람을 양산하는 것을 국가는 반드시 막아야 한다. 이것 하나만 성공해도 세상은 매우 공정해지며, 크게 발전하게 된다.

1. 긴급‧현행범체포 후 조서작성 끝에 곧바로 석방하는 사안이 많아 무영장체포 제도의 남용(濫用)이 우려된다. 결국 수갑 차고 구속을 예감한 피의자로부터 자백진술만 받은 것. 따라서 이 상태에서 작성된 조서는 의도적으로 증명력을 낮추어 보아야 한다. 피의자의 신체는 수사 편의를 위한 수단이 결코 아니다.

1. 고소사건 처리시한 위배 및 과도한 지연(遲延) 문제. 향후 ‘2개월 경과의 정당한 사유’를 고소인에게도 통보해 주는 것이 수사진행 상황에 대한 국민적 신뢰를 얻는 방법이 될 것임. 해결책으로 대법원 사건검색란과 같이 상세한 수사경과를 공개하는 것을 제안함.

한편 일본처럼 점차 민사적 영역으로 치부하거나, 경제사건, 사이버범죄, 명예훼손사건 수사를 등한시(等閒視)하는 것은 또 다른 큰 문제.

1. 검사실 외 별도 조사과에서 고소사건을 지나치게 오랫동안 잡고서 반복 소환조사하여 의혹을 제기시키는 문제.

1. 경제범죄, 장물범죄, 명예훼손범죄등 수사관의 수사업무가 난이도를 가질 경우 고소인에게 입증책임을 부과함으로써 손쉽게 수사하려는 사실상의 직무유기(職務遺棄) 문제.

1. 참고인 조사 시 고소인에게 무혐의 예단(豫斷)을 함부로 내비치는 문제.사실상 고소를 취하하도록 유도하는 것이라면 사법기관과 피의자와의 모종의 관계를 암시하고 장래의 불공정(不公正) 수사가 예상되는 큰 문제점.

1. 고소이유에서 밝힌 ‘수사의 필요성’ 중 상당수 필요했던 수사를 누락(漏落)하여 수사미진(搜査未盡)이 자주 발생하는 문제. 또 고소 범죄사실 및 죄명 중 판단 자체를 누락하는 판단유탈(判斷遺脫)은 더 큰 문제점. 어떤 식으로건 법적 판단을 경솔(輕率)히 누락하는 것은 임무방기임.

법리를 오해하는 경우는 잘 없는 것에 비해 수사미진과 판단유탈이 나타나는 이유는 단순히 검사의 실력부족이 아님. 수사자세의 문제임.

1. 불기소이유서가 지나치게 도식적이고 짧은 것도 문제. 수사종결 후 수사기록 전부에 대한 열람‧등사를 불허하면서(각주 1) 불기소이유서마저 무성의(無誠意)하면 고소인은 수사기관을 불신하게 되고, 그의 불복 등 권리구제는 더욱 요원해짐.

1. 검사 처분인데도 경찰 의견을 그대로 원용(援用)하는 것은 경찰 수사권 독립의 명분에 부합하고, 검사의 역할과 관련해 의문이 제기되는 관행이었음. 시민은 자신이 낸 세금만큼 정확한 사법서비스를 받고 싶어 하지, 지나가는 그저 그런 사건으로 취급되는 것을 원하지 않음.

1. 반대로 다수 죄에 대해 혐의가 있다고 보고 사경의 참고인 조사, 검·경의 영장 압수·수색, 사경의 피의자신문이 있었음에도 경찰이 일부 죄만 송치하고 일부 죄는 송치하지 않은 경우, 검사는 송치받은 일부 죄만 공소사실로 정리하고 미송치 범죄는 명시적 불기소 처분을 하지 않는 경우가 있다(대구지검 2018년 형제52816호, 대구지검 2018년 압제2079호).

사경이 써둔 불기소 이유가 없으므로 원용할 자료가 없고, 검사 자신이 인지한 범죄가 아니었으므로 별도의 불기소 주문을 내지 않은 것인데, 이는 직무유기로 인한 판단유탈이 되며, 피의자로 하여금 불안정한 지위에 놓이게 하여 위법·부당하다.

한편 결과와 이유서를 발급해 주어야 하는 민원공무원은 전산에 뜨지 않으니 발급이 불가하다며 극도의 짜증을 부릴 뿐 처분의 문제점을 파악해 고지하려는 노력조차 하지 않아 ‘벽보고 말하기’가 된다.

1. 검사의 수사지휘 사항이 재빨리 이행되지 못하여 보완수사 후 재송치가 늦어지는 문제.

1. 검찰과 경찰의 이원적 구성 문제. 한 부로 통일시킴이 옳지 않을지(예컨대 치안은 행안부, 사법경찰의 수사업무는 법무부).

아니면 검찰은 공소제기와 공소유지에만 집중하고, 경찰은 수사를 독점하되 전문성을 강화하고 변호사 특채를 통해 자질향상을 꾀함도 미래에는 한 방안.

→ 위 내용이 저자의 ｢수사와 변호｣ 책에 2015년 기술된 것과 별도로 현재 청와대 국정방향이기도 하다.

1. 지나치게 높은 항고 기각율. 항고 절차의 투명성(透明性)부족 문제. 그리고 항고 수사의 열의(熱意) 부족 문제.

1. 항고 기각 사유가 지나치게 짧은 문제. 항고가 왜 이유 없는지, 어떤 내용의 수사를 더 하였는지에 대해 아무런 언급이 없어 재정신청이나 재항고를 하려 해도 답답하고, 사법불신(司法不信)을 조장함.

1. 항고심사위원회, 상고심의위원회 활성화 필요 및 위원회의 민주적 구성 문제.

1. 재정신청 결정 기한을 준수하지 않고 지나치게 장기화하는 문제 및 심리비공개로 인해 도대체 무슨 심리 중인지(심리 중이긴 한 것인지) 전혀 알 수 없는 문제.

1. 항고 기각 및 재정신청 기각 결정 후 어떤 경우에도 수사기록을 비공개하는 문제.

특히 재정신청 기각 결정 후에는 재항고권의 실질적 보장을 위해 수사기록 공개가 매우 필요하나, 대법원조차도 재정신청의 등장 배경과 재항고 제도의 존재 의의를 제대로 이해하지 못하고 있어 수사기록열람‧등사처분을 불허하는데 동조함.

1. 변호인과 피의자가 수사기관에 제출하는 변호인의견서 및 각종 자료들을 기소 시 상당부분 제외하고, 유죄의 증거 또는 가중적 양형요소만 묶어 기소하는 객관의무(客觀義務) 위배 문제.(각주 2)

나아가 피의자로부터 임의제출받은 전자파일 등 자료를 삭제한 후 전자기기를 반환하는 해괴한 수사방식. 타인소유 물건에 대한 손괴가 된다.

1. 피해자 진단서라도 제출되면 그 외 유죄증거가 부족한데도, 막상막하의 피의자 진술 및 피의자에게 유리한 (간접, 정황)증거는 모두 무시하고 기소하는 기소재량의 남용(濫用) 문제. 기소 직전 피의자에게 “솔직히 잘 모르겠으니, 판사 앞에서 가려보라”고 하고 기소하는 책임감(責任感) 문제.

1. 특수사건의 경우 영장이 기각되어도 무리하게 영장 청구를 반복해서 구속시키려는 문제.(각주 3)(각주 4)(각주 5) 도주우려를 앞세우지만, 실제로는 구속을 통한 자백획득의 유혹(誘惑)에서 기인함.

1. 영장 변론준비가 항상 촉박한데도 기록 열람이 불가능하거나 매우 제한되는 문제. 이는 구속을 앞둔 피의자의 방어권을 형해화(形骸化)시킨다. 심지어 불과 얼마 전까지만 하더라도 영장청구서 등본을 교부받는 것조차 쉽지 않았고, 토요일 잡힌 영장심사를 앞에 두고 금요일 저녁과 토요일 아침 시간까지 법원의 비협조로 영장청구서를 교부받지 못한 사례도 있음.

1. 미체포 피의자라면 영장심문기일을 충분한 여유를 두고 지정하는 것이 방어권 보장에 바람직한데, 영장심문기일은 매우 촉박(促迫)하게 잡힘. 모름지기 체포는 신속히 하고, 구속은 신중히 해야 함.

1. 영장심사에서 중형선고가 예상된다는 이유로 도주우려를 강조하여 판사 성향에 따라 무조건 구속시키는 것은 큰 문제. 본안을 미리 과신(過信)하여 예단(豫斷)하는 문제가 되므로, 향후 구속사유에 대한 상세한 입법이 필요할 것으로 사료됨.

영장심사 법관은 검사의 수사 조력자가 아니란 점을 명심해야 함.

1. 영장심사에서 변호인 의견 진술이 길 경우 인상을 찌푸리고 짧게 종결해 줄 것을 강요하는 문제.

중요 사건 또는 중요 피의자의 경우와 법원 전관 변호사가 들어온 영장재판 사건에 비해 경시하는 태도를 보이면 안 됨. 공정한 재판, 신중한 재판을 기치(旗幟)로 한 대법원의 기조와는 심각한 차이 있음.

1. 영장기각 시 검사는 영장청구서에 메모된 법관의 기각 이유를 보고 재청구를 도모하게 되는 반면, 변호인은 영장 기각 사유가 기재된 영장청구서 등본 또는 사본을 받아볼 수 없는 것은 큰 문제다. 애초 구속영장결정문을 쓰고, 등본을 교부하도록 해야 한다.

반대로 구속영장을 발부하면서 체크되거나 메모된 영장 발부 사유를 변호인은 알 수 없거나 매우 늦게 통보받게 되므로, 구속적부심사청구와 관련해 피의자와 빠른 상의를 할 수 없어 문제다.

이처럼 법원과 검찰의 밀착관계, 검찰에 유리하고 피고인에게 불리한 형사절차가 형사소송법뿐만 아니라 규칙, 예규, 지침 등에 매우 광범위하게 자리 잡고 있는데도 변호사협회의 광범위한 대응이 부족해 독소조항과 불법관행은 더욱 광범위하게 번져왔다. 과거 군사정권 시절에는 군홧발로 국민을 짓밟았지만, 현재 형식적 민주주의 시대에는 배운 자의 펜 끝에 국민의 기본권이 속절없이 침해되는 사례가 너무 많다. 정치적 통제가 반드시 요구된다(입법적 통제를 말함). 그래야만 실질적 민주주의가 구현된다.

1. 피해변제 등 사정변경이 없는 한 구속적부심을 기각시키는 문제. 피의자보석을 사문화(死文化)시키는 문제.

1. 형사조정위원들의 자질 및 사건 파악 부족으로 인한 전문성 결여 문제. 한편 처분결과에 대한 예단 암시도 문제.

(재판 – 1심)

1. 공소권남용론 주장이 실무에서 받아들여지지 않는 문제.(각주 6) 따라서 검사는 자의적 차별기소를 감행할 수 있다. 형사소송법 제247조의 기소편의주의를 삭제하고 기소법정주의를 도입해야 하고, 법정요건 충족에 의문이 드는 사건은 기소배심제를 통해 민주적 통제를 받게 해야 한다.

1. 약식명령에 대해 무조건 불복하고 보는 문제. 이는 정식재판이나 항소심에서 감경 관례가 많기 때문인데, 해결방안으로는, 다툴 것이 명백한 사건의 경우 애초부터 정식기소하는 방안, 불이익변경금지칙을 삭제하는 방안, 정식재판에서 형감경을 남용하지 않는 방안이 거론될 수 있으나, 두 번째 방안은 고려해서는 아니 될 것임.(각주 7) 그런데도 2017. 12. 19. 국회는 형사소송법을 개정해 불이익변경금지원칙을 훼손했다. 제457조의2 규정에 따라 중한 종류의 형 선고는 금지되나, 같은 종류의 형인 한 형량 가중이 가능하게 됐기 때문이다.

1. 성범죄에 대한 정식재판청구 시 벌금형이 신상정보공개 및 이수명령에서 유리하다며 취하를 요구하는 것은 정식재판청구권을 침해하고, 불이익변경금지원칙에 대한 이해가 부족한 자세임.

1. 공소제기 후 공소장일본주의로 인해 유죄 취지의 공소장만이 판사에게 제출되므로 법관이 사건에 대한 이해가 부족하여 변호인의 증거신청 취지를 제대로 이해하지 못하는 의외의 부작용이 있음. 유죄예단을 막기 위한 장치가 오히려 무죄 입증 노력을 저해(沮害)하는 형국이 됨.

1. 피고인신문제도는 임의적으로 운영되어서는 안 되고, 현재의 공소장일본주의 하의 형사재판에서는 오히려 재판 초기에 실시하는 것이 바람직하며, 의무적으로 실시하는 것이 피고인의 방어권에 유리함.

1. 증인신문 과정에서 재판장의 직권 개입(介入)과 차단(遮斷)이 매우 심하여 ‘사또재판’과 비슷하고, 이는 법관의 예단(豫斷)과 관련이 되어 판결이 나오기 전부터 불공정성(不公正性)이 의심됨.

때로 피고인신문과 변호인의 최후변론을 반복 차단하여 형해화시키는 초법적 법관도 있음.

1. 증인신문 시 수사기록상 진술을 물어보는 것은 공판중심주의와 실질적 반대신문권을 위해 필수적인데도, 상당수 재판장은 그 같은 진술을 묻지 못하게 함. 공판중심주의와 실질적 반대신문권 보장의 필요성은 대법원(大法院)이 설계한 이론인데, 하급심(下級審) 법관에 의해 실제 재판에서는 마구 무시(無視)됨.

1. 증거신청 기각과 증인신문 중간 차단에 대해 이의해도 그대로 재판이 강행(强行)될 수 있고, 그것이 상소이유가 될 수 있더라도 이미 가장 중요한 1심 재판이 망쳐졌으므로 피고인에게는 매우 억울한 상황이 됨.

증거 및 소송지휘권의 기준을 전국적으로 통일(統一)하고, 이의 시 상급심의 판단이 속히 내려져야 함.

1. 한편 재판장의 자의적 소송지휘권에 대해 이의한 후 그것이 받아들여져 증인에 대한 추가 탄핵에 성공하더라도 결국은 자유심증주의(自由心證主義)에 따라 자의(恣意)적 판결서를 작성하게 될 것이므로, 실익이 의심스러워 함부로 이의하지 못하는 형국이 됨.

형사소송법과 민사소송법 상의 자유심증주의를 삭제(削除)해야 함. 21세기에 자유대로 재판한다는 것이 가능한지, 그것은 법관의 양심과 인격을 전적으로 믿으라는 말이 되고 그를 신격화하는 것에 다름 아니므로 제도적(制度的)으로 통제(統制)해야 함. 수십 년간의 노력으로 양형통제가 가능해진 것처럼 소송지휘권의 통제, 증거채부권의 통제, 자의적 판결의 통제가 당해 심급에서 곧바로 이루어져야 함. 상급심에 의한 통제를 믿는 만큼 어리석고 비효율적인 것이 없음.

하필 대법원도 수년 전부터 사실심 충실화 정책을 강조하고 있었으니, 충실화와 자유 간에 얼마나 큰 차이가 있는지 재판 현실을 면밀히 파악하여 국민을 위한 재판 정책을 마련해야 함.

만약 그것이 실패로 돌아가면 미국처럼 전면적 배심원(陪審員)제도로 가야 함.

1. 증거 부동의가 곧 참고인 소환으로 이어지므로 많은 증거에 대해 부동의할 경우 법관이 벼르고 있다는 인상을 풍기는 문제.

반면, 피고인 측 증인은 대폭 제한하는 문제. 유죄예단에서 기인함.

검사는 수사단계에서 유죄입증을 위해 상당한 참고인을 수사하고 갖가지 수사를 한 반면, 피고인은 자신의 요구가 받아들여지지 않고 편파수사를 당한 후 재판에서도 법관이 중요 주장 및 중요 증인에 눈 감아버릴 경우 매우 억울하게 됨. 형사 절차 전체를 감안하면 무기 대등에도 어긋남.

변호인은 검찰 증거를 탄핵하는 소극적 제도가 아니고, 적극적으로 공판에서 무죄 입증을 실질적으로 할 수 있어야 하므로(형사소송법상의 검사의 입증책임원칙을 고려한 제안은 아님. 이론과 실제의 차이 속에서 변호인의 실제적 역할을 강조한 것임), 그러한 제반 여건이 마련되어야 할 것임.

1. 증거(증인)신청 시 지나치게 입증취지를 완벽히 요구하거나, 증인의 수를 일단 제한하고 보는 문제. 또 직접 필요한 입증방법인지를 거듭 물어 입증의 어려움을 가중시키는 문제.

대법원조차 고의 부정 시 간접증거와 정황증거로 판단한다고 하는데, 피고인 및 변호인은 직접증거만 신청하고 채택받을 수 있다면 입증방법이 지나치게 제한(制限)되고 방어권이 위축(萎縮)됨.

반면, 검찰 증거 중 참고인들은 피고인의 증거 부동의시 자동으로 증인으로 채택되므로, 신청되고 심리되는 증거의 수만 놓고 보더라도 공성(攻城)과 수성(守城)의 차이처럼 일방만 매우 불리해지는 문제. 무기대등의 실현을 위해 형사소송법 전반을 개정해야 함.

1. 앞서 언급된 증거신청의 문제 중에서 특히 피고인의 (사실)조회신청 중 상당수를 제한하는 문제. 그러함에도 사실상 1심에서의 불복방법이 없는 문제.그리고도 1심에서 채택하지 않았던 입증방법은 특별한 사정이 없는 한 2심에서도 기각시키는 문제. 그러면서도 사실심 강화의 필요성만큼은 법원도 천명하는 문제. 지행합일(知行合一)을 해야 함.

1. 증거동의를 하되 증명력만 다투겠다고 할 경우, 증거능력과 증명력을 이원화해서 보지 않고 사실상 일원화해 보려는 법관의 태도 문제.

1. 위증 요소가 드러나더라도 증언 중 이어진 번복 진술에 대해 취신하고, 조금 전의 위증 문제에 대해 적극적으로 해당 재판부가 나서지 않는 문제. 결국 대체로 믿을만하다고 하며 위증한 증인의 진술을 증거로 사용하고, 그것을 믿는 문제. 이 역시 자유심증주의 때문에 발생하는 문제이다. 그런데도 대법원은 명문규정이 있다는 이유로 사실심 또는 하급심의 전권사항이라며 손을 놓고 수수방관(袖手傍觀)함(상당수의 상고심 판결이유에서 언급).

1. 바로 전항의 문제(거짓 고소, 허위 증언으로 억울한 사건)에서, 결국 피고인의 재판 중 피해자에 대한 무고 유죄판결이 있어야만 피고인이 무죄를 받을 수 있다는 것인데, 당해 피고인의 재판이 진행되는 한 고소인에 대한 무고 수사는 진행되지 않고(수사는 멈춤 상태), 또 당해 피고인의 재판이 유죄로 선고되는 한 무고 고소는 무혐의로 돌아가므로, 피고인의 재판장은 위증한 피해자의 수사기관 진술 및 법정 증언의 신빙성에 대해 깊이 숙고하고, 의심을 가져야 함. 피해자의 허위 진술에 속아 넘어간 법관이 얼마든지 많을 수 있는데도 법관들은 자신을 과신(過信)한 나머지 그러한 사실을 일체 인정하지 않음.

법관 등 공무원의 신분보장은 국가기능의 최대화와 그로 인한 국민 수혜의 목적으로만 이루어져야 하고, 그것이 복지부동의 원인이 되어서는 안 됨. 애초 직업공무원제도를 도입한 헌법정신에 어긋나고, 재판의 독립을 보장한 헌법정신을 현실에서 남용하는 사례가 됨.

1. 공판조서 작성 시 진술 및 변론 내용, 소송지휘 내용을 완전히 빼거나 이상하게 기록하는 방식. 그러함에도 반증이 불가능한 절대적 증명력을 갖고 있으므로, 매우 기이한 결과가 된다. 법원 무오류성을 보여주는 독소(毒素)적 조항이 명문 법률에 너무 많다.

1. 증인신문조서도 위와 같은 문제가 계속되었고, 이를 개선하기 위해 나온 것이 증인신문 시 녹음(錄音)제도이다. 증인신문조서 대신에 증인신문녹취서가 들어왔듯이 공판조서 대신에 공판녹취서가 도입(導入)되어야 하고, 나아가 수사단계에도 피의자신문조서 대신에 피의자신문녹취서가 도입(導入)될 필요가 있다.

1. 증인신문조서 및 공판조서 열람‧등사신청 시 제때 복사가 되는 일이 거의 없다. 이는 조서에 대한 이의권을 형해화시키고, 차회 공판준비에 결정적 차질을 준다. 형사소송 전자기록화를 안 하려야 안 할 수가 없다. 정책 추진을 가속시켜야 한다.

1. 법관‧검사와 일반직 공무원이 지휘‧감독‧순응‧협력하지 않고 별도로 움직이는 문제는 반드시 시정되어야 함. 법원‧검찰 직원의 직무유기, 불친절 사례를 수집하면 매우 많을 것이고, 그것들은 100% 법에 어긋난 행위들이다.

1. 정당방위를 받아주지 않는 문제. 정당방위는 정당행위와 달리 소극적 제도가 아닌 점에 유의해야 한다.

1. 음주 명정을 대부분 불인정하는 문제. 책임 문제는 범죄 성립 여부 및 양형에서 너무나 중요한 문제임에도.

음주운전을 제외한 대부분의 범죄에서 피고인의 음주 명정은 당시의 음주량을 확인할 남아 있는 방법이 없다는 점에서 폭넓게 간접증거‧정황증거를 허용해 주어야 함.

1. 유죄의 이유(理由)가 매우 빈약하여 상소권 및 상급심 방어권의 침해를 가져올 가능성이 높다. 따라서 법관은 판결문을 간소하게 작성하기 위해 노력하거나 반대로 유명 사건의 판결문은 상세히 작성하는 등 인위적 조절을 하지 말고, 모든 사건을 공평하게 취급할 것이며 전(全) 사건을 매우 상세(詳細)하게 판시해야 한다. 변호인의 무죄 입증 노력에 비하면 법관은 대체로 소송 과정을 관찰하고 일부 관여하였을 뿐이므로,(각주 8) 그의 실력과 노력을 보일 유일한 순간이 판결서 작성 단계이다. 그러므로 법관은 모든 사건에서 유죄의 이유를 상세히 밝혀야 하고, 앞으로 판결서 작성 강도를 오히려 높일 필요가 있다. 이것이 형식적 재판에서 실질적 재판으로 거듭나는 길이다. 만약 사건이 많아 체력적으로 힘들다면 법관을 대거 충원하면 된다. 국민은 자신의 세금으로 훌륭한 치료(治療)를 받을 권리가 있듯 상세하고 우수한 판결(判決)을 받을 권리가 있다. 그것이 의무와 권리의 동반관계이며, 국민주권적 해석이다.

1. 피해자의 모순 진술, 무고, 수사 내용에 대한 의심이 분명히 존재하는데도 대체로는 사실이므로 유죄 판결하고, 이유에도 기재하지 않는 상술한 문제는 판결문 작성방법이 지나치게 형식화(形式化)되어 사실인정의 자의를 감출 수 있기 때문에 발생하는 문제이다.

1. 범행동기와 경위가 다르게 나타났는데도, 범죄사실로 그대로 수용한 후 양형에서만 고려하는 것은 실체진실에 의하지 않은 처벌이 되어 문제다.

때로는 간접적 수정 방법으로 공소사실 중 범행동기 또는 경위 일부를 삭제하고 양형의 이유에서 설시하기도 하나, 이 경우도 공소장변경을 하지 않는 것이 피고인의 방어권 침해로 작동될 소지가 있다.

공소장변경의 대상으로 삼아야 할 것이 객관적이고 주된 범죄사실에 국한되는지, 범행동기와 범행경위도 포함하는 것으로 폭넓게 이해해야 할지 생각해 볼 문제.

1. 부인 사건의 경우 공탁 불문하고, 실형선고 후 법정구속하는 것은 문제.

상급심 방어권을 형해화시키고, 유죄 예단의 필벌주의가 발현된 것으로 무죄추정 원칙의 헌법정신을 훼손(毁損)시킨다. 헌법은 판결확정 전까지는 피고인의 무죄를 추정하도록 명령하고 있다.
나아가 공탁 등 피해 변제라는 양형요소를 온전히 반영하지 않고, 부인하므로 무시하는 것은 피해회복적 사법정신에 위배되고, 예측가능성을 저해한다. 법관마다 공탁을 양형에 반영하기도 하고, 안하기도 하는 등 차이를 둔다면 결국은 법적 안정성이 침해된다. 법관에게 양형권을 주지 말고, 시민으로 구성된 배심원단이 형을 정하는 것도 이제는 고려해야 한다.

1. 위 부인 사례의 경우 선고시 법정구속하는 것은 중요한 문제다.

법정구속을 면하는 사례는 기껏해야 임산부, 병원 치료가 절대적으로 필요한 경우, 기업회생개시결정이 있은 후 피고인이 관리인으로 선임된 관계로 회생절차에 지장을 줄 염려가 있는 경우, 변제의사를 거듭 밝히고 있어 추가변제 유도가 가능한 경우 등에 불과한데, 구속사유가 도주 우려, 증거인멸 우려임에도 불구하고 구속 실무가 다른 각도로 운용되고 있다는 말이 된다.

향후 실형 선고가 있을 경우 판결문에 법정구속을 요하는 사유와 불요하는 사유를 의무적으로 기재하게 하여 항소심에서 보석 판단에 참고가 되도록 해야 한다. 법정구속의 자의도 막아야 한다.

1. 지나치게 합의나 변제를 강요하는 문제. 겁을 주며 속행을 강요.

반면, 변제의사를 밝히기라도 할 경우 속절없이 반복 속행하고, 선고기일을 잡고서도 수시로 변론 재개하며 또다시 선고기일을 재지정하는 문제.

향후 민․형사 불문하고 결심 후 예정된 선고기일에 선고하지 않은 사건의 통계수치를 확보하고, 재판권 행사의 자의를 통제할 필요 있음.

사법부에 대한 대국민 신뢰는 전자소송을 도입하거나 전자등기제도를 마련하는 등 국민편익을 제공한다고 형성되는 것이 아니라 각 절차가 공정하게 진행된다는 기본적 신뢰가 쌓여 집적되었을 때 자연스럽게 가능한 문제임.

1. 피해자 탄원서에 지나치게 의존하여 법관이 필벌의지를 불태우는 문제. 형사법관 이외에도 대부분의 법관들이 법원에 제출되는 탄원서에 크게 좌우되는 문제.

1. 양형조사 시 피해자의 필벌 탄원과 그간의 미합의만 보고받는 방식은 문제.

법원 조사관으로, 형사에서는 양형조사관, 이혼에서는 가사조사관, 도산에서는 관리위원 및 조사위원이 있으나, 상당수 권한을 남용하는 비전문가(非專門家)들이 있을 수 있음. 법원의 지속적 관리 강화와 여론 수렴 절차 필요.

1. 피해자 공탁(供託)을 위해서는 인적사항을 공개해야 하는데, 비협조 문제. 형사소송법 또는 공탁법을 반드시 개선해야 한다.

1. 피해변제 등 사정변경이 없는 한 보석을 기각시키는 문제. 필요적 보석이 원칙인데도 임의적으로 운영된다는 인상을 지울 수 없는 문제.

1. 보석청구 시 본안 진행 경과를 감안 내지 예측해 미리 결정하는 관행이 자리 잡혀야 함에도, 본안 판단과 함께 하겠다는 말을 한 후 결심 때까지도 아무런 결정을 하지 않는 방법을 취함. 이후 유죄 선고와 동시에 보석을 기각시켜(또는 불판단) 재판 중 불구속 상태에서 다툴 수 있었던 방어권을 함부로 침해하는 문제.

1. 법정 내에서의 판사, 검사, 변호인의 호칭 문제.

형사법정은 대등한 자격자 2인이 실체진실발견을 위해 피고인을 사이에 두고 겨루는 곳으로 봐야 하고(당사자주의), 재판장은 질서유지와 심판자 역할을 하는 것으로 봄이 타당(보충적 직권주의). 따라서 변호사의 자격을 가진 변호인을 ‘변호인’이라고 격하(格下)해 부르게 할 필요가 없고, 재판장 상당수의 언행 태도도 그 같은 호칭을 사용하며 변호사에 대한 무시와 독선을 보이는 경우가 많은 점을 유념.

1. 공판검사의 자질과 예의 문제. 그리고 이를 효과적으로 제지하지 못하는 법관.

피고인 측 증인을 조롱하는 것이 적법한 탄핵방법이 아닐진대, 무례한 태도와 강경한 눈빛, 반복신문으로 부당하게 증인을 제압(制壓)하려 하는 경우가 많음.

한편 피해자 또는 검찰 측 증인에 대해서는 답변이 쉽도록 유도신문을 쓰는 등 위법한 신문기법을 사용하는 경우가 많아 매우 대비됨.

이러한 문제를 목격하더라도 법관은 변호인의 신문 때와는 달리 검사에게 우호적 태도를 취하거나 방임하는 경우가 많아 검사‧법관의 유착관계에 대해 적지 않은 의심(疑心)이 발생됨. 검사와 법관은 한 법정에서 계속 대면하는 관계로 자주 보게 되어 있으나, 친해져서는 안 되는 사이임. 만약 법관이 검사의 공소유지와 입증에 도움을 주는 역할을 하고 말았다면 그는 이미 공정한 심판자의 자격을 상실한 사람임.

1. 공판검사 중 필벌의식(必罰意識)이 지나치게 강해 강경함을 보이는 사람, 직접 수사를 한 사람이 아닌데도 수사 불법성을 인정하지 않을 뿐만 아니라 이러한 주장을 하는 변호인에게 공공연한 적대감과 무례를 보이는 오만(傲慢)한 사람, 소송경과 중 피고인에게 명백히 유리한 증거가 현출되어도 이를 일부러 무시하고 터무니없는 공소장변경을 시도하는 등 객관의무를 전혀 고려하지 않는 검사가 많은 점은 매우 우려됨.

검찰은 자신들이 객관적 관청이어서 경찰을 지휘해야 하고 영장청구권을 독점해야 한다고 주장하나, 위와 같은 반인권적 속성을 볼 때 수사자와 기소자(공소유지자)를 반드시 분리(分離)해야 한다. 그리하여 검사는 경찰의 위법수사를 기소 과정에서 통제하는 역할만 수행해야 하며, 애초 검사는 수사능력을 가진 수사관이 아니라 법률을 공부한 법조인이므로 본연(本然)의 역할(役割)로 돌아와야 함.

1. 법관(각주 9) 및 검사 중 위와 같은 혈기 또는 오만함을 보이는 사람 중 상당수는 군법무관을 갓 마친 사람이 드물지 않게 발견됨. 법무연수원에서 법정예절 지도 필요.

1. 법관 중 유죄예단을 강하게 풍기고 신사적 진행을 하지 않는 사람 중 검사 출신 판사가 종종 발견됨. 또 진행과정에서 풍겨진 예단(豫斷)대로 실제 판결하는 경우가 상당함.

피고인은 공정한 법관으로부터 재판받을 헌법상 기본권이 있음. 따라서 법관은 전직(前職) 경험을 고려해서는 안 됨. 법관 윤리교육을 강화할 필요.

1. 국선변호인의 성의 문제 및 재판부에의 예속 문제.

1. 집행유예 배제요건을 규정한 형법 제62조 제1항 단서를 분명하게 개정해야 한다. 지금은 이중적으로 해석될 수 있다.

1. 후발 기소 예정인 사건과의 사건 병합을 위해 언제까지 기다려줄 수 있는지 재판부마다 재량 판단. 하나의 형을 받을 피고인의 이익이 예측 불가능해지는 문제.

1. 사건 이송신청 시 서로 사건을 내주지 않으려고 하거나(상당 부분 심리가 된 경우), 서로 사건을 안 하겠다고 하는 문제. 고등법원에서도 사물관할을 달리하는 판사들에게 전화하여 입장을 듣고는 판단이 애매하다며 결정을 내려주지 않는 문제.

(재판 – 2심)

1. 1심에서 증거인부한 것을 항소심에서 번복 불가능한 것은 큰 문제.(각주 10)소송경제보다 실체진실발견을 더 중시해야 하므로 문제가 된다.

1. 신규 증거 제출을 최소화하라는 소송지휘 문제. 그리고 정상(情狀)증인은 다시 부르지 말라는 지휘 문제.

1. 항소심에서 피고인신문을 꺼리는 문제.

1. 대법원의 판시(각주 11)에 따라 원심 파기가 매우 어려워진 문제. 실질적 3심제가 보장되어야 하나, 이것이 판결의 형식을 빌린 대법원의 지침에 의해 침해되는 문제 발생.

1. 재정신청을 기각하는 이유로, “이 사건 기록과 신청인이 제출한 모든 자료를 (면밀히) 살펴보면, 검사의 불기소처분을 수긍할 수 있고, 달리 검사의 불기소처분이 부당하다고 인정할 만한 자료가 부족하다.”는 부동문자로 결정서를 쓰고 있는 바, 항고 검사의 부실한 항고 기각 결정문에 이어 고등법원의 재정신청 기각 결정문도 이 같이 부실하고, 나아가 재항고 기각 결정문도 아래와 같이 부실할 경우 충실한 답변을 기대하는 재판절차진술권의 보유 주체인 고소인의 권리를 실질적으로 침해하는 문제.(각주 12)

1. 비록 형사소송법 제262조의2(재정신청사건 기록의 열람‧등사 제한)에서 “재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다. 다만, 법원은 제262조 제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.”라는 규정이 있으나,(각주 13) 일단 재정신청 기각 결정이 나온 후에도 열람‧등사를 전면적으로 불허하는 것은 위 규정을 확대 해석해보아도 법에 어긋나는 잘못된 결정이며, 동법 제262조 제4항, 동법 제415조의 재항고(즉시항고)를 제기할 수 있는 재항고 신청인의 권리를 제약하는 결과가 되므로 큰 문제임.

(재판 – 3심)

1. 상고 또는 재항고 이유에 대한 상세한 판단 없이 “상고이유로 주장하는 사유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 재판에 영향을 미친 헌법‧법률‧명령 또는 규칙의 위반이 없어 기각한다.”(각주 14)는 형식적 답변만 하는 것은 충실한 재판을 요구하는 국민의 입장에서 문제이고, 이는 형사소송법 제398조(재판서의 기재방식)의 “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 기재해야 한다.”는 규정을 형식적으로만 해석하여 판결문‧결정문을 쓰는 나쁜 관행임.

반면 대법원은 상고인에게는 형사소송법 제379조 제2항에 따라 상고이유서에 소송기록과 원심의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 이유를 명시할 것까지 요구하면서, 단순히 항소이유를 원용하는 것을 금지해 왔다.(각주 15) 특히 형사소송법 제384조(심판범위)에 따라 원칙적으로 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여만 심판하므로, 상고이유서에 구체적이고도 명시적인 이유를 설시하지 않을 경우 그 즉시 상고를 기각시켜 왔다.(각주 16)

한편 상고심이 요구하는 바를 성실히 준비하여 상고이유 속에 원심의 법리오해를 상세히 담았더라도 형사소송법 제391조, 제383조 제1호에 의해 원심의 위법이 판결(결과)에 영향을 미친 경우에만 파기하므로, (대)법원은 타인(他人)에게 엄격하고 자신(自身)에게 매우 관대함을 알 수 있다.

장래에는 형사소송법 제398조(재판서의 기재방식)의 “재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 기재해야 한다.”는 규정을 다음과 같이 개정해야 한다.

“재판서에는 상고의 이유에 관한 판단을 상세하게 기재해야 한다.”

1. 국민의 기본권을 직접 제약하는 내용을 담은 대법원규칙은 바람직하지 않다. 국민의 대표인 국회가 제정하는 형식적 법률의 형식을 띠어야 민주적 통제가 가능하다. 따라서 대법원규칙제정권의 범위를 매우 제한해야 한다.

(변호)

1. “집행유예를 도과한 후 재판받도록 무조건 도주해야 한다”고 범인도피를 교사하는 행위.(각주

17)

< 각주 >

1) 同旨 매일신문, 기사, “내부지침 근거로 사건기록 열람 거부하는 검찰에 법원이 제동,” 2019. 3. 11.자.

2) 이 문제는 현재 개선의 모습이 보인다.

3) 조선일보, 기사, “[‘사법致死’ 고리 끊자][中] 구속에 목메는 검찰, 영장 기각되면 법원에 삿대질”, 2015. 5. 15.자의 내용을 보면, 검찰은 횡령‧배임‧도박 등 혐의로 청구한 장** 동국** 회장에 대한 사전구속영장이 기각되자, “유전(有錢) 불구속, 무전(無錢) 구속”이라며 법원을 비난한 후 기각 사흘 만에 다시 12억원대 횡령과 6억원대 배임수재 혐의를 추가해 결국 영장을 발부받았고, 2014. 4. 신** 롯데** 전 대표에 대한 1차 구속영장이 기각되자 두 달 뒤 혐의를 추가해 구속했으며, 2006년에는 외환은행 헐값 매각 의혹 사건과 관련해 ***코리아 유** 대표에 대한 영장이 기각되자 이후 3차례나 더 청구했다가 기각당한 사실이 있다(심지어 두 번째로 기각됐을 때에는 한 글자도 고치지 않고 재청구). 이러한 문제는 검찰 내부에서 구속을 ‘골인’으로 표현하면서 마치 수사의 성공으로 여기는 분위기가 팽배해 빚어진 문제다.

4) 조선일보, 기사, “[‘사법致死’ 고리 끊자][中] ‘윗선 뜻’ 따른 표적 수사, 성과 보이려 먼지털이式 악습 되풀이”, 2015. 5. 14.자에서는, 검찰 인사와의 인터뷰를 통해 “MB정부 시절에도 공기업 비리 수사 지시가 떨어졌는데, 검사 별로 공기업 3~4개씩을 할당받아 ‘무조건 찾아내라’는 지시가 내려오기도 했다”며 “그럴 때는 실적을 채워야 하는 부담과 더 큰 건을 만들려는 욕심 때문에 100% 무리한 수사를 하게 된다”는 점을 밝히면서, 무리한 수사는 특수부 등에서 진행하는 인지수사 부서에서 자주 일어난다고 보았다. 인지수사는 장시간 꼼꼼한 내사를 거쳐 혐의 입증에 자신이 있을 때 수사 개시를 하는 것이 일반적인데, 하명(下命) 수사의 경우 단기간에 가시적인 결과를 내야 하는 부담 때문에 감사원, 국세청 등에서 제보, 신고, 첩보 자료 등을 제공받아 시작하는 경우가 많고, 설익은 자료로 수사하다 보면 증거보다는 자백에 의존하게 되고, 자백받기가 쉽지 않으면 광범위한 압수수색‧가족 등 주변인들 조사, 별건 수사 등으로 이어지며, 특히 검사들 사이에 ‘인지수사=구속’이라는 인식이 있어 불구속한 사건은 실패로 보는 경향이 있어서, 기업 수사는 당초 예상했던 성과가 나오지 않으면 분식회계를 밝혀 사기로, 경영주의 가지급금을 문제 삼아 업무상 횡령과 배임으로 처벌하는 것이 공식이라는 것이다.

5) 언론에 등장하는 대형 사건에서 이러한 과잉수사가 발견되는 것과는 대조적으로, 민생 사건에서는 책임감 있는 공정‧신속한 수사를 하지 않는 경우가 종종 보인다는 우려의 견해로는, 대한변협신문, 법조단상, “책임감”, 2015. 7. 20, 15면.

6) 검사는 피의자의 연령‧성행‧지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기‧수단과 결과, 범행후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서(형사소송법 제247조 제1항), 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수는 없는 것일 뿐만 아니라, 현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 우리나라에서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 접촉하는 등의 일체의 행위에 대하여 국가보안법을 적용하지 아니하기로 하는 내용의 법집행의 관행은 있지 아니함은 물론 있을 수도 없다고 할 것인바, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 공소의 제기가 피고인들의 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 검사가 공소권을 남용하여 이 사건 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유가 없다(대법원 1990. 6. 8, 선고 90도646 판결).

7) 同旨 대한변협신문, 쓴소리 바른소리(김선수 변호사), “퇴임 대법관의 변호사 개업 문제”, 2015. 4. 13, 10면.

8) 이 점에서 필자의 주장은 대법원의 성공보수 무효 기획 판결의 판시 이유와 정면으로 배치된다. 대법원은 당시 변호인의 노력이 판결에 미치는 영향은 매우 미미하며, 검사와 법관이 좌지우지한다는 괴이한 주장을 했다. 그러한 판결이 나오게 된 이유는 대법원에 의해 저질러진 사법농단 수사에서 밝혀졌고, 상고법원 도입에 부정적이던 대한변협을 길들이기 위한 목적이었음을 알고는 전국의 변호사들은 몹시 허탈했고 법원에 대한 존경심이 완전히 사라졌다.

요컨대 변호의 성질을 언제든 불법에 이를 수 있다고 단정 짓는 것은 불법 판결에 다름 아니어서 변호사단체는 지속적인 입법 활동으로 변호사 성공보수를 부활시켜야 한다. 다만 상한을 두어 폭리를 막을 필요가 있는데, 이 경우 종전 대법원 판결들이 설시한 보수 산정기준을 참고할 수 있다.

9) 사단독법관이 아닌 민사부, 파산부 배석 신분에서 심문기일 또는 조정기일에서 수명법관이 된 사람을 지칭하고 있음.

10) 증거조사 완료 후에는 예외적으로 증거배제결정을 받지 않는 한 원칙적으로 증거의견을 번복할 수 없다(대법원 2008. 7. 10, 선고 2007도7760 판결; 대법원 2007. 7. 26, 선고 2007도3906 판결; 대법원 2004. 6. 25, 선고 2004도2611 판결; 대법원 1994. 7. 29, 선고 93도955 판결; 대법원 1991. 1. 11, 선고 90도2525 판결; 대법원 1990. 2. 13, 선고 89도2366 판결; 대법원 1988. 11. 8, 선고 88도1628 판결; 대법원 1983. 4. 26, 선고 83도267 판결).

11) 최근 대법원(대법원 2015. 7. 23, 선고 2015도3260 판결)은 항소심의 사후심적 성격을 강조하며, 1심과 비교해 양형 조건에 변화가 없고 1심의 양형이 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하고, 1심의 형량이 합리적인 범위 내에 있음에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 1심 판결을 파기해 1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제하는 것이 바람직하다고 판단했다. 다만 항소심이 이러한 바람직한 판단방법을 따르지 않는다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다고 보았다.

12) 배척사유가 상세하지 않다는 점을 상고사유로 삼더라도 대법원은 다음과 같이 판단할 것이다.

▶ ｢동 제2점을 보건대, 원심이 소론과 같이 변호인의 사실 오인의 점에 대한 항소이유를 일괄하여 이유 없다고 판시하였다 하더라도 원심의 배척한 판단이 있는 것이므로, 이를 들어 위법이라 할 수 없고,… ｣(대법원 1969. 3. 11, 선고 69도161 판결)

13) 2019. 4. 23. 국가인권위원회는 “동 조항이 재정신청인의 재판청구권과 알 권리를 침해하고 있으므로, 개정이 필요하다”는 의견을 국회의장에게 전달했다. 원칙적 허용이 바람직하다는 의견이다(법률신문, 기사, “재정신청 사건 관련 서류‧증거물 열람‧복사 허용돼야”, 2019. 4. 25.자. 참조).

14) 이 같은 기각 이유는 상고이유로 주장하는 사유가 아예 존재하지 않는다는 것인지, 아니면 상고 또는 재항고 이유로 주장하는 원심의 위법이 존재하지만 그러한 위법이 판결 결과에 영향을 미친 정도가 아니므로 기각한다는 것인지 도무지 알 도리가 없어 매우 큰 문제이다. 국가는 국민에게 명백한 답을 해줄 의무가 있다.

15) 대법원 1983. 9. 13, 선고 83도375 판결.

16) ▶ ｢…(전략) 2. 무죄 부분에 관한 판단

상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사‧판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재함에 그치고만 경우는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다.

기록에 의하면, 검사는 상고를 제기하면서 상고의 범위 란에 ‘전부’, 상고의 이유 란에 ‘채증법칙 위배 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있음’이라고만 간단히 기재한 상고장을 제출한 다음, 상고이유서에는 무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않고 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 무죄 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 상고는 이유 없다.｣(대법원 2009. 4. 9, 선고 2008도5634 판결; 대법원 2010. 12. 9, 선고 2010도11015 판결; 대법원 2000. 4. 21, 선고 99도5513 판결; 대법원 1983. 5. 24, 선고 83도887 판결)

17) 집행유예 기간 중 집행유예가 원칙적으로 허용되지 않으므로 본문과 같은 변호인이 하여서는 안 되는 조언을 하는 변호사가 있고, 형식은 정상적이나 실질은 이상한 항소이유‧상고이유로 상소권을 남용하는 변호사도 존재한다.

▶ ｢2. 피고인 1의 상고이유에 대하여,

피고인은 1984. 8. 22. 서울지방법원 동부지원에서 절도미수죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 집행유예기간 중에 있기 때문에 위 집행유예기간을 넘기기 위하여 이 사건 상고에 이르렀다는 것인바, 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.｣(대법원 1986. 9. 9, 선고 86도1273 판결)

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘부록 1_형사 실무상 문제점’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 수사변호, 형사 재판 1심, 2심, 3심 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.