< 변호인 리포트 151 >

"성범죄 기소재량 통제"

(공무원수험신문·고시위크 2020. 4. 9.자 법률 칼럼)

검찰이 아동·청소년성매매알선행위에 대해 어떤 경우는 청소년성보호법위반죄로, 어떤 때에는 성매매처벌법위반죄로 기소하는 원인은 무엇이고, 이는 타당한가.

검사는 기소재량권을 갖고 있어 적용법조를 선택해 임의대로 기소할 수 있다. 판사는 검찰의 기소재량에 구속되는 것이 원칙이고, 이를 불고불리 원칙이라고 한다. 검찰이 상해치사죄로 기소했다면 법원은 마음대로 살인죄로 처벌할 수 없는 것이 이 원칙이다.

검찰은 아동·청소년성매매 및 그 알선과 관련하여 피고인이 아동·청소년임을 전혀 인식하지 못했다고 보이는 사건(정황과 증거를 통해)에서, 아청법위반죄 대신 성매매처벌법(성매매알선등행위의처벌에관한법률)위반죄로 기소하여 아청법 무죄를 피하는 전략을 택한다.

법원은 대상아동의 발육상태, 사건당시 복장 및 화장상태, 언행을 감안해 아청법상 성매매 내지 동알선죄 무죄를 선고하는 경향이 있고, 검찰은 이 같은 판례를 숙지하고 있으므로, 구체적 사건에서 피고인이 대상청소년을 성인으로 인식했다고 보여질 때에는 처벌형량이 낮더라도 성매매처벌법으로 기소한다.

그러나 이러한 기소관행이 자칫하면 아청법 적용을 쉽사리 회피하는 문제가 될 수 있으므로, 앞으로는 아청법상 성매매알선죄로 기소하여 증인신문 등 심리의 경과를 지켜보다가 무죄가 선고될 사정이 발견되면 소송 중 성매매처벌법위반죄를 추가하는 방식의 공소장변경을 꾀하는 것이 좋다고 본다.

한편 아청법상 성매매알선죄로 기소됐지만 검찰의 주장과는 달리 아동·청소년으로 보이지 않고 별도의 공소장변경신청이 없는 경우, 법원은 축소사실 내지 법률평가만을 달리하는 경우로 보고 곧바로 성매매처벌법상 동알선죄로 처벌할 수 있고, 이는 하급심 판결에서 확인된다(아청법 혐의 무죄, 성매매처벌법 혐의 유죄). 검찰이 아청법위반죄로 공소제기하고 공소장변경을 하지 않았지만, 법원이 직권심판의무를 발동하여 그보다 경한 축소사실인 성매매처벌법위반죄 유죄를 인정한 사건은 아래 판결이다.

서울고등법원 2014. 4. 17, 선고 2014노69 판결

[아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)[인정된죄명:성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)]·성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)][미간행]

『…(전략) ⑷ 따라서, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없음에도, 증거능력이 없거나 그대로 믿기는 어려운 증거를 토대로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 「범죄사실」란 제1항의 제목인 “아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)”을 “성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)”으로, 제1항 끝부분의 “이로써 피고인은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하였다.”를 “이로써 피고인은 성매매 알선행위를 영업으로 하였다.”로 각 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(포괄하여, 징역형 선택)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 추징

형법 제48조 제2항, 제1항 제2호, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 후단

【양형의 이유】

…(중략) 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】

이 부분 공소사실 기재는 위 ‘제2의 가.항’ 기재와 같은 바, 앞서 ‘제2의 다.항’에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.』

위 서울고법 판결은 상급심인 대법원 2014도5173 판결에 의해 파기되었는데, 공소장변경(요부) 및 축소사실인정과 관련한 법리가 파기된 것은 아니다.

대법원은 원심이 ‘아동·청소년에 대한 연령확인의무에 대한 법리’를 오해하였다고 보았으나(아동·청소년성매매알선죄 유죄를 인정할 것을 무죄로 본 것이 법리오해에 터잡아 잘못이라는 점), 만약 그러한 잘못이 없었다면 이 사건 상고심의 심리범위가 아니었던 부분, 즉 원심의 ‘축소사실과 공소장변경에 대한 법리’를 지지하였을 것으로 보인다.

그와 같이 볼 경우 아청법상 아동·청소년성매매알선죄로 공소제기 된 자가 청소년임을 전혀 인식하지 못한 것으로 드러났고 반면 검사는 성매매처벌법상 동알선죄로 공소장변경을 하지 않았더라도, 법원이 축소사실인 성매매처벌법위반죄로 유죄판결할 수 있다는 결론에 도달한다.

위 논의를 제외한다면 검찰은 아청법위반죄로 공소제기한 후 무죄가 선고될 상황이 발생하면 소송 중 성매매처벌법위반죄를 예비적으로 추가하거나 교환하는 내용의 공소장변경을 하면 되고(축소사실이 아니어서 공소장변경이 요구된다고 볼 경우), 위 논의대로라면 검찰이 아청법위반죄로 기소한 사건을 심리한 법원이 아청법위반 혐의가 무죄로 판단될 경우 직접 축소사실인 성매매처벌법위반죄를 유죄로 인정해 처벌하면 될 것이다(축소사실 내지 법률평가만을 달리한다고 볼 경우).

요컨대 어느모로 보나 검찰이 미리부터 아청법상 아동·청소년성매매알선죄라는 중한 죄를 놔두고 경미한 성매매처벌법상 동알선죄로 위축된 공소권을 행사하는 것은 피해자보호 내지 재범방지 차원에서 바람직하지 못하다고 할 것이다. 검찰의 통일적 기소기준이 정립될 필요가 있다.

< 참고 조문 >

(청소년성보호법)

제15조(알선영업행위 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

1. 아동·청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공하는 행위를 업으로 하는 자

2. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하는 자

3. 제1호 또는 제2호의 범죄에 사용되는 사실을 알면서 자금ㆍ토지 또는 건물을 제공한 자

4. 영업으로 아동·청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공ㆍ알선하는 업소에 아동ㆍ청소년을 고용하도록 한 자

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인ㆍ권유 또는 강요한 자

2. 아동·청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공한 자

3. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공한 자

4. 영업으로 제2호 또는 제3호의 행위를 약속한 자

③ 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인ㆍ권유 또는 강요한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

(성매매처벌법)

제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성매매알선 등 행위를 한 사람

2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집한 사람

3. 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개ㆍ알선한 사람

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람

2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집하고 그 대가를 지급받은 사람

3. 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개ㆍ알선하고 그 대가를 지급받은 사람

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

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