이번에는 대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘약식명령 불복사례_무죄를 구한 사건’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 64회차]

‘약식명령 불복사례_무죄를 구한 사건’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3장 피해자 변호권 강화방안

제4장 실제 변호사례

다. 불복사례

정식재판을 구한 사례로서, 아래에서는 (1) 무죄를 구한 사건, (2) 유죄를 인정하나 선고유예를 구한 사건의 실 사례를 통해 단순 벌금형인데도 마치 자신의 모든 것을 건 듯 형사재판에 매달리는 피고인의 입장을 헤아려볼 필요가 있다.

(1) 무죄를 구한 사건

(가) 사건

피고인은 미국인 영어강사로, 새벽 시간대 자신의 주거 바로 앞에서 술에 취해 소란을 피우는 한국 여성에게 조용히 해 달라고 하였으나 피해자가 삿대질과 더불어 몸으로 부딪쳐 와 이를 피하고자 밀어내는 과정에서 피해자가 넘어져 다쳤고(제1행위), 이후 한국 경찰에 신고하는 방법을 몰라 집에서 200미터 떨어진 미군 캠프에 자신이 폭행당한 사실을 신고하기 위해 캠프로 가던 도중 같은 피해자가 계속 따라오며 피고인을 향해 욕설하며 몸으로 부딪쳐 와 이를 피하고자 다시 1회 몸으로 밀어 넘어지게 하여 다시 다친 행위(제2행위)에 대하여 약식 기소되자, 피고인이 정식재판을 청구하였고, 1심에서도 상해죄 유죄 판결이 선고되자, 불복하여 항소하였고 항소심에서 필자가 변호인이 되어 무죄 변론한 사례이다(대구지방법원 2012노 ****호).

(나) 변론

변론의 요지는, 무죄주장으로서, 제1행위는 피해자의 유발된 귀책으로 피고인이 자신의 평화로운 사생활권 및 주거권 보장을 위해 부득이 집 밖으로 나가 항의하였던 것일 뿐인데도, 피해자가 피고인을 먼저 폭행하였고 이에 대해 피고인이 바로 대응치 않고 돌아서 다시 집으로 들어오려 하는 순간 피해자가 피고인을 따라오며 재차 폭행하는지라 이를 제지하기 위해 몸을 밀치는 방법으로 뿌리친 것이어서 상해의사가 없거나 정당방위 또는 정당행위라는 점, 제2행위 역시 미군 헌병에게 신고하러 가기 위해 미군 캠프로 가고 있었을 뿐인데 앙심을 품은 피해자가 역시 피고인을 따라오며 종전과 같은 방법으로 피고인에게 반복적으로 폭행하여 이를 피하기 위해 소극적으로 몸을 밀친 것으로 역시 상해의사가 없거나 정당방위 또는 정당행위에 해당하여 무죄라는 점이었다.

증거조사와 관련해서는, 피고인신문 및 증인신문을 통하여 피해자의 귀책, 범행의 소극성 또는 부득이성, 미국에서는 주거권을 보호하기 위하여 침입자에 대한 방어행위가 상당한 정도에 이르러도 흔히 무죄판결이 된다는 피고인과 증인의 법문화적 인식상태, 피해결과의 미약성 등을 입증하였고, 피고인이 미국 내 아무런 전과 없이 살아왔다는 사실에 대해 FBI 발행 전과조회서를 제출하였다.

(다) 결과

방어의사보다는 공격의사가 포함된 것으로 밖에 볼 수 없다고 보아 유죄를 인정하되,(각주 1)변호인의 변론 중 사건경위에 참작할 점이 있고, 초범인 점, 피해결과가 미약한 점 등에 대한 점들을 수용하여 형의 선고유예를 선고함으로써 벌금형 원심을 파기하였다.(각주 2)

이 판결에 대하여 한국인이었다면 항소심의 충분한 고민과 선처에 대해 감사해할 수 있었다. 그러나 미국인인 피고인은 당연히 미국이었다면 무죄가 선고되어야 할 사건으로 innocent 하다며 억울해 하였다. 정당방위의 법리에 대해 지나치게 엄격한 이 사건과 같은 하급심 판결을 보면, 과연 실제에서 정당방위는 부정 대 정의 관계로서 필요성의 원칙에 따라 법익균형성이 요구되지 않거나 적어도 엄격히 요구되지는 않는다는 법리가 제대로 적용되고 있는지 아쉬움이 남는다.

< 각주 >

1) 우리나라의 경우 이론 교과서와는 달리 실무상으로는 정당방위가 상당히 제한된 범위에서 예외적으로 인정되고 있다. 이 사건에서 법원의 판단도 그러하고, 아쉽다. 정당방위는 소극적 원리가 아닌데도, 본 건에서 법원은 피해자의 계속된 가해행위를 인정하면서도 피고인에게 정당방위도 정당행위도 모두 인정하지 아니하였다.

판결이유 일부를 본다. 「…(전략) 나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

1) 위 인정사실에 의하면 결국 피고인이 손으로 피해자를 2회 밀어 넘어지게 한 사실이 인정된다. 비록 피해자가 먼저 피고인의 몸을 손으로 치고 몸으로 밀치는 행위를 하였기 때문에 피고인이 위와 같이 피해자를 밀친 것이라 하여도 단지 피고인이 피해자의 팔을 쳐내는데서 나아가 적극적으로 손을 뻗어 피해자의 몸을 밀친 이상, 피고인의 이러한 행위는 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사에 해당한다. 따라서 상해의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다.

2) 피고인은 설령 피고인의 행위가 외형상 상해를 가하는 행위에 해당한다 하더라도 이는 정당방위 또는 정당행위에 해당하므로 무죄라고 주장한다. …(중략)

이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정된 사실에 다음과 같은 사정을 더하여 종합하여 보면 피고인의 이 사건 행위가 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당성이 있는 행위(정당방위)에 해당하거나, 그 행위의 수단이나 방법이 상당하고 긴급성, 보충성이 충족되어 사회통념상 허용될 만한 행위(정당행위)에 해당한다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 피고인은 남성이고 피해자는 피고인에 비하여 상대적으로 체격이 왜소한 여성이었다. 피해자가 피고인에 대하여 행사한 유형력은 손을 피고인을 향해 뻗거나 때리고 말다툼을 하는 과정에서 계속적으로 피고인에게 가까이 다가서는 정도였음에 비하여 피해자는 피고인이 손으로 민 것으로 인하여 쓰러졌고 그로 인하여 상해를 입었다.

② 피고인은 피해자가 당시 술에 많이 취한 상태였음을 알고 있었고 더군다나 첫 번째 피해자를 밀었을 때 피해자가 바닥에 쓰러진 것을 보았음에도 이후 다시 피해자를 손으로 밀어 쓰러지게 하였다.

③ 이 사건 당시 피해자는 술에 많이 취한 상태였고 그 일행이 피해자를 말리기까지 하는 상황이었으므로 피고인의 입장에서는 피해자를 어렵지 않게 피할 수도 있었던 것으로 보인다. 피고인이 피해자를 뒤로 하고 캠프 워커에 신고하러 갈 때도 피해자가 계속 피고인을 따라가면서 손으로 피고인을 친 것은 인정되지만 피고인이 단순히 피해자의 손을 막거나 잡는 방법을 취하지 아니하고 피해자의 몸을 손으로 밀었다.」

2) 이 판결의 양형에 관한 판단은 구체적 정의를 꾀하기 위해 노력하였다. 「피고인은 앞서 본 바와 같이 상해의 범의를 부인하고 자신의 행위가 정당한 것이라는 취지로 주장하고 있기는 하다. 그러나 피고인은 사실관계에 대하여는 대체로 이를 인정하고 있는 점, 피해자가 입은 상해의 정도가 중하지는 않은 점, 이 사건의 발단이 피해자가 술에 취하여 새벽 시간대에 주택가에서 수면에 지장을 줄 정도의 소음을 일으킨 것이었던 점, 피해자가 술에 취하여 계속하여 피고인에게 유형력을 행사함으로써 이 사건을 유발한 측면이 있는 점, 피고인의 이 사건 행위가 우리나라와 미국의 사회·문화적인 환경의 차이에서 기인한 것으로 볼 여지도 있는 점, 피고인은 범죄 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 정상 관계와 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면 원심이 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 판단된다(선고유예).」

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘약식명령 불복사례_무죄를 구한 사건’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 정식재판, 무죄주장, 특수 상해죄, 형사항소심 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.