대구수성구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 315회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

5. 폭행죄

가. 사람의 신체에 대해 유형력의 행사를 하였는데, 상해 결과가 발생하지 않았다면 폭행죄가 된다.

폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.(각주 1)

폭행죄 긍정사례

◉ 기도행위에 수반하는 신체적 행위가 단순히 손을 얹거나 약간 누르는 정도가 아니라 그것이 지나쳐서 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려그로 인하여 사망에 이른 것과 같은 정도의 것이라면 이는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로서 폭행의 개념에 속하는 행위이다.(각주 2) ◉ 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립한다.(각주 3) ◉ 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이다.(각주 4)

폭행죄 부정사례

◉ 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하나, 공소사실 중에 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 적이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어렵다.(각주 5) ◉ 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다.(각주 6) ◉ 피해자 1의 집에서 피고인이 그 집 대문을 발로 차고 피해자 1의 처인 피해자 2에게 “이 개 같은 년아”라고 욕설을 한 것만을 가지고 당연히 폭행을 한 것이라고 할 수는 없을 것이고, 피해자 1 집의 대문을 발로 찬 것이 막바로 또는 당연히 피해자 2의 신체에 대하여 유형력을 행사한 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 제1심이나 원심으로서는 피고인이 피해자 1에 대하여서 뿐 아니라 피해자 2에 대하여도 폭행을 하였다고 인정하려면 피고인이 피해자 1 집의 대문을 차고 욕설을 한 것이 어떻게 해서 피해자 2의 신체에 대한 유형력을 행사한 것에 해당하는 것인지를 범죄사실에 구체적으로 적시해야 할 것이다.(각주 7) ◉ “갑” 이 먼저 “을” 에게 덤벼들고, 뺨을 꼬집고, 주먹으로 쥐어박았기 때문에 피고인이 상대방을 부둥켜안은 행위를 유형력의 행사인 폭행으로 볼 수 없다.(각주 8) ◉ 피고인이 피해자 의 멱살을 잡거나 그의 허리띠를 강제로 잡아끌었다는 공소사실은 이를 뒷받침할 자료가 없고, 단지 피고인이 피해자의 시비를 만류하면서 조용히 애기나 하자며 그의 팔을 잡아 2, 3회 끌은 사실은 인정되나 그 당시 상황으로 미루어 위 인정사실만으로는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당된다고 볼 수 없다.(각주 9) 따라서 판시취지를 고려하면 사람의 멱살을 잡거나 허리띠를 강제로 잡아끌게 되면 이는 폭행에 해당하나, 본건은 그 정도의 유형력에 이르지 않았거나 폭행의 고의를 인정할 수 없다는 판단이 된다. ◉ 통금시간이 가까운 23:30경 설계도 작성의 야간작업을 하고 있는 설계사무실에서 느닷없이 생면부지의 일행3명이 사무실 유리문 1개 싯가 6000원 상당을 발로 차서 손괴하고는 그냥 가려고 하므로 동인들에게 피해변상을 받고자 그 중 1인의 가죽잠바를 잡아 사무실에 들어오게 하여 멱살을 잡고 흔든 행위는 그 목적 수단 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 보건대 사회통념상 용인될 상당성이 있고 위법성이 결여되는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 것이다.(각주 10) ◉ 피해자가 피고인의 양팔을 잡고 피고인에게 시비를 걸려고 하므로 피고인이 이를 피하고자 몸을 틀어 뿌리치고 이로 인하여 피해자의 발이 위 출입문턱에 걸려 그가 문밖으로 뒤로 자빠진 사실은 인정할 수 있으나 피고인이 양손으로 피해자의 양팔을 잡아 세게 뿌리쳐 넘어지게 하였다는 사실은 이를 인정할 증거 없는 바, 이러한 사정 아래서 피해자가 시비를 걸려고 양팔을 잡는 것을 피하고자 피고인이 몸을 틀어 뿌리친 것뿐인 행위는 이를 폭행에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 폭행에 해당한다고 하더라도 위 인정사실에 의하면 피고인은 피해자의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 방어를 한 것으로서 위와 같은 피고인의 행위는 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다.(각주 11) ◉ 피해자가 피고인을 따라다니면서 귀찮게 싸움을 걸어오는 것을 막으려고 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨렸다면 이는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다.(각주 12) ◉ 피고인들과 피해자 사이에 차량 주차 문제로 시비가 되어 서로 다투던 중,피고인 2이 피해자의 멱살을 잡는 등 다소의 유형력을 행사한 것은 26세의 청년인 피해자가 자신의 딸인 피고인 1의 뺨을 때리는 등 구타할 뿐 아니라 62세인 자신까지 밀어 넘어뜨리는 상황에서 싸움을 말리기 위하여 한 행위이므로, 피고인 2의 행위는 이러한 과정에서 이루어진 소극적인 방어행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있으므로 위법성이 없어 죄가 되지 않는다.(각주 13)

< 각주 >

1) 대법원 2003. 1. 10, 선고 2000도5716 판결; 대법원 2009. 10. 29, 선고 2007도3584 판결.

2) 대법원 1994. 8. 23, 선고 94도1484 판결.

3) 대법원 2010. 5. 27, 선고 2010도2680 판결.

▶이 사건은 폭행치사죄에 대해서는 다음과 같은 이유로무죄가 선고되고,축소사실인 폭행죄 유죄가 선고되었다. “폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(대법원 1990. 9. 25, 선고 90도1596 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은,비록 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계는 인정되지만판시와 같은 폭행의 부위와 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자가 사망할 것이라고 예견할 수 없었다는 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 폭행치사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우로서 무죄라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 제반 사정을 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 폭행치사죄의 성립 내지 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.”

4) 대법원 2003. 1. 10, 선고 2000도5716 판결; 대법원 1956. 12. 12, 선고 4289형상297 판결; 대법원 1990. 2. 13, 선고 89도1406 판결.

5) ▶ ｢…(전략) 그런데 이 사건에서 문제 된 공소사실 부분을 보면 피고인들이 피해자 1에게 “너의 가족 씨를 말려 버린다. 저놈이 이 재산을 빼앗아 국회의원에 나올려고 한다. 이 도둑놈”이라고 욕설을 하면서 곧 때릴 것처럼 위세를 보여 폭행하고, 또 피해자 2에게 “이년 왜 문중 산을 빼앗아 갈려고 그러느냐, 선거 때 남편을 위하여 쓴 100,000원을 빨리 내놓아라”고 소리를 치면서 동인을 때릴 듯이 위력을 보여 폭행하였다는 것인바, 위와 같이 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않으므로 결국 위 공소사실은 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 것이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 위 공소사실 부분에 대하여 사람의 신체에 대한 유형력의 행사라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유 없다.｣(대법원 1990. 2. 13, 선고 89도1406 판결)

6) 대법원 2003. 1. 10, 선고 2000도5716 판결.

7) 대법원 1991. 1. 29, 선고 90도2153 판결.

8) 대법원 1977. 2. 8, 선고 76도3758 판결.

9) 대법원 1986. 10. 14, 선고 86도1796 판결.

10) 대법원 1975. 5. 27, 선고 75도990 판결.

11) 대법원 1985. 10. 8, 선고 85도1915 판결.

12) 대법원 1983. 5. 24, 선고 83도942 판결.

13) 대법원 1996. 2. 23, 선고 95도1642 판결.

이상으로 대구수성구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭언, 욕설, 피해자 고소 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.