대구성범죄변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(7)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 321회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(7)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

5. 폭행죄

(4) 사람의 신체는 특수폭행의 수단이 아니므로 주먹에 의한 강한 타격이라도 특수폭행이 되지 않는다.(각주 1)유의할 것은, 개는 사용용법에 따라 얼마든지 위험한 물건이 될 수 있으므로 고의로 개를 풀어 사람을 물게 하거나 덤벼들게 하면 특수폭행이 된다.(각주 2)

(5) 위험한 물건을 미리 휴대할 필요는 없다. 현장에서 눈에 띄길래 순간적으로 이용해도 휴대로 본다.

그러나 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지한 것이 아니라 단순히 피고인의 아파트 등 집에 보관한 것으로는 본조의 휴대라고 할 수 없고, 흉기를 사용할 의도 없이 폭행현장에서 우연히 소지하고 있었던 경우도 휴대로 보지 않는다.

▶ ｢폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 함은 소론과 같이 손에 드는 등 몸에 지닌 것을 말하나 이 휴대라 함은 반드시 몸에 지니고 다니는 것을 뜻한다고는 할 수 없으니 범행 현장에서 범행에서 사용할 의도 아래 이를 소지하거나 몸에 지니는 경우도 휴대라고 볼 것이므로 본건에서 피고인이 깨어진 유리조각을 들고 피해자의 얼굴에 던졌다면 이는 위험한 물건을 휴대하였다고 볼 것이다.｣(각주 3)

▶ ｢피고인이 처음부터 이 사건 화훼용 가위를 피해자에게 상해를 가하기 위하여 소지하고 있었던 것은 아니라 하더라도 피해자와 시비하는 과정에서 의도적으로 이를 휘둘러 피해자에게 상해를 가한 이상, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건을 휴대한 경우에 해당한다.｣(각주 4)

▶ ｢피고인이 이 사건 폭력행위당시 판시 과도를 범행현장에서 호주머니 속에 지니고 있었던 이상 이는 위험한 물건을 휴대한 경우로서 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 죄에 해당한다.｣(각주 5)

▶ ｢피고인은 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 주거 부엌에 있던 칼과 운동화 끈을 들고 피해자가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 피해자의 입을 틀어막고 운동화 끈으로 피해자의 손목을 묶어 반항을 억압한 다음 간음을 했고, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 당시 피고인의 부엌칼 휴대 사실을 피해자가 알지 못하였다고 하더라도 피고인은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여” 피해자를 강간한 것이라고 보아야 할 것이다.｣(각주 6)

▶ ｢폭력행위등처벌에관한법률의 목적과 그 제3조 제1항의 규정취지에 비추어보면, 같은 법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건(이하 ‘흉기’라고 한다)을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1989. 8. 23.의 판시 범행일에 버섯을 채취하러 산에 가면서 칼을 휴대한 것일 뿐 판시 주거침입에 사용할 의도 아래 이를 소지한 것이 아니고 판시 주거침입 시에 이를 사용한 것도 아니라는 것인바 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배된 바 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 피고인은 같은 법 제3조 제1항 소정의 흉기를 휴대하여 주거침입의 죄를 범한 자라고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.｣(각주 7)

▶ ｢폭력행위등처벌에관한법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라고 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로 장칼 2개 등 제1심 판시 제2항의 위험한 물건들을 피고인의 아파트에 보관(수사보고서의 기재에 의하면, 위 물건들은 아파트출입구 씽크대 옆 라면상자, 보일러실, 찬장 등에 은익 보관되어 있었다. 수사기록 41면 이하) 하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수는 없을 것이다.｣(각주 8)

▶ ｢원심은 제1심판결의 범죄사실을 인용하여, 피고인 2는 1990. 1. 하순 일자미상경부터 같은 해 4. 15.까지의 사이에 청주시 수동에 있는 피고인의 집에서, 사람을 살상하는데 사용될 우려가 있는 흉기인 알루미늄 장검 1개를 보관하여 이를 휴대하였다고 인정하고, 법률 제4294호로 개정되기 전의 폭력행위등처벌에관한법률 제7조를 적용하여 처단했다. 그러나 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로, 같은 피고인이 위의 장검 1개를 피고인의 집에 보관하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건을 휴대한 것이라고 할 수 없다.｣(각주 9)

▶ ｢방안에서 위험한 물건인 곡굉이자루 1개, 몽둥이 1개, 조각도 3개를 보관하여 폭력행위등의 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였다는 부분은 이를 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조를 적용하여 처단했다. 그러나 위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라 함은 범죄현장에서 사용할 의도아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하는 것이고, 자기가 기거하는 장소에 보관하였다는 것만으로는 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없는 것이므로, 피고인 2의 공갈미수 사실이 인정되지 아니하는 이 사건의 경우에 있어 사실심으로서는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하려면, 그러면 같은 피고인이 위와 같은 물건들을 보관한 이유와 경위는 무엇이고, 어떠한 방법으로 소지한 것인지를 심리하여 같은 피고인이 어떠한 범행현장에서 이를 사용할 의도가 있었는지를 밝혀야 할 것인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 위 법률 제7조의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것 아니면 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있다.｣(각주 10)

▶ ｢원심은, 피고인 1이 검찰 직원의 전화를 받고 검찰청에 가기 전에 사용한 주사기와 소지하던 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 집 밖으로 나오는 순간 검찰 직원 5~6명이 전기총을 쏘고 쇠파이프로 가격해 손에 들고 있던 비닐봉지를 땅에 떨어뜨렸다고 변소하고 있고, 원심 증인 공소외 2의 진술도 위 피고인이 집 밖으로 나오는 순간 검찰 직원이 호명을 하고 거의 동시에 전기총을 쏘아 제압하였다는 것이며, 원심 증인 공소외 3의 진술도 위 피고인이 정장 차림에 비닐봉지를 들고 집 밖으로 나왔다는 것인데, 이러한 정황에 비추어 보면 위 피고인이 칼을 검은 비닐봉지에 담아 버리려고 했다는 변소에 충분히 수긍이 가고, 이와 달리 위 피고인이 범행 현장에서 사용할 의도 아래 흉기를 휴대하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고했다. 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.｣(각주 11)

< 각주 >

1) 이재상‧장영민‧강동범, 형법각론, 제10판 보정판, 박영사, 2017, 66면; 김일수‧서보학, 새로쓴 형법각론, 제9판, 박영사, 2018, 70면.

2) 대법원 1984. 10. 23, 선고 84도2001,84감도319 판결; 대법원 1997. 5. 30, 선고 97도597 판결.

3) 대법원 1982. 2. 23, 선고 81도3074 판결; 대법원 1985. 9. 24, 선고 85도1591 판결.

4) 대법원 2007. 3. 30, 선고 2007도914 판결.

5) 대법원 1984. 4. 10, 선고 84도353 판결.

6) 대법원 2004. 6. 11, 선고 2004도2018 판결.

7) 대법원 1990. 4. 24, 선고 90도401 판결.

8) 대법원 1990. 11. 13, 선고 90도2170 판결.

9) 대법원 1991. 4. 9, 선고 91도427 판결.

10) 대법원 1992. 5. 12, 선고 92도381 판결.

11) 대법원 2008. 7. 24, 선고 2008도2794 판결.

이상으로 대구성범죄변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(7)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 특수폭행, 흉기휴대폭행, 피고인 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.