대구성범죄사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(8)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 322회차]

‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(8)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[28] 상해와 폭행죄

5. 폭행죄

마. 폭처법상 공동폭행죄

2명 이상이 공동으로 폭행, 존속폭행하면 폭처법에 따라 형법에서 정한 형의 1/2까지 가중한다(폭처법 제2조 제2항 제1호 및 제2호).

▶ ｢폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때”라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고, 또 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것인데,(각주 1) 기록을 살펴보면 공소외인은 경찰이나 검찰에서 모두 위 폭행사실을 부인한 것으로 되어 있고(수사기록 16,49면), 피해자 1의 제1심 법정에서의 증언에도 그와 같은 내용의 진술은 없으며, 사법경찰리작성의 피해자 1에 대한 진술조서나 검사작성의 피고인 및 공소외인에 대한 피의자 심문조서 중 피해자 1의 진술(대질)기재부분에 의하면 공소외인은 피고인의 폭행을 오히려 만류한 것으로 되어 있는 바(수사기록 25,50,56면), 이와 같이 공소외인이 피고인의 폭행을 만류한 것이라면 피고인이 공소외인과 공동하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 게기의 죄를 범하였다고 할 수는 없을 것이다.｣(각주 2)

▶ ｢폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다 할 것이므로,(각주 3) 이 사건에 있어서와 같이 피고인 2는 피고인 1이 피해자와 상호 다투면서 폭행을 하는 것을 만류한 것이라면, 피고인 1은 피고인 2와 공동하여 피해자를 폭행하였다고 할 수 없다할 것이다. 이와 같은 취지에서 피고인 1의 행위는 형법상의 폭행죄만을 구성할 뿐인데 피해자가 위 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다고 하여 같은 피고인에 대한 공소를 기각한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 4)

▶ ｢피고인들을 비롯한 대학생 및 민노총 광주지역본부 회원 등 800여명은 2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지 광주 서구 유촌동에 있는 기아자동차 광주공장 앞 도로에서, 위 집회에 참가하기 위해 버스 22대를 대절하여 나누어 타고 상경하려다가 경찰에 의해 차단된 사실, 이에 피고인들을 비롯한 참가자 200여 명은 경찰이 상경을 차단하였다는 이유로 버스에서 내려 광주지방경찰청 북부경찰서 방범순찰대 소속 의경 공소외 1, 2, 3 등 대비병력을 향해 PVC파이프를 휘두르거나 돌을 던지고, 진압방패와 채증장비를 빼앗고, 주먹과 발로 마구 때리고, 경찰버스 유리창 등을 부순 사실, 그때 피고인들은 제1심 약식명령 공동피고인 1, 3, 4, 5, 7과 함께 도로를 가로막고 있는 대비병력 사이로 관광버스가 지날 수 있는 길을 뚫기 위하여 병력과 밀고 당기는 등의 몸싸움을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 비록 경찰관들의 위법한 상경 제지 행위에 대항하기 위하여 한 것이라 하더라도, 피고인들이 다른 시위참가자들과 공동하여 위와 같이 경찰관들을 때리고 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것은 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없으므로, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.｣(각주 5)

< 수사 조언 >

2인 이상이 의사 합치되어 피해자를 폭행하면서, 맥주병으로 피해자의 머리를 가격하기도 하여 상해의 결과가 발생했다면 이는 특수상해죄에 해당한다. 이러한 사건에서 경찰은 피해자의 신고와 초기진술만 믿고 있지 말고 빠른 객관적 증거확보가 중요하다. 시간이 지날수록 당사자 간 합의로 사실왜곡이 가능하고, 특히 수사관과 법관이 왜곡의 흐름을 끊고 바로잡기 쉽지 않다. 심지어는 수사의 주체와 객체가 영합할 가능성도 있다. 구체적 문제점을 본다.

첫째, 피의자들은 피해자가 상해진단서를 제출하지 못하도록 회유‧협박할 수 있다. 회유가 앞서는 것은 당연하다. 이러한 사유로 상해진단서가 제출되지 않았고, 하필 범행 당일 피해자의 외상사진도 확보해두지 않았다면 상해의 점과 관련해 남게 될 증거는 이제 피해자의 진술에 불과하다. 부합하는 목격자의 진술은 확보하기 쉽지 않거나 이마저도 회유가 가능하여 쓸모없는 증거가 될 수 있다.

둘째, 이제 상해의 점이 제거되었으므로, 피의자들은 공동폭행의 점, 흉기휴대폭행의 점에 대비한다. 우선 맥주병이 사용되지 않았다는 변론을 성공시킨다. 이후 공동하여 폭행한 것이 아니라, 1인은 말리고, 1인만 폭행한 것으로 상황을 왜곡한다.(각주 6) 피해자의 진술변경과 피의자측 참고인이 입을 맞추니, 수사관은 더 수사를 진행하기가 어렵게 된다.]

셋째, 위와 같은 3단계 변론 끝에 피의자들은 특수상해, 폭처법 공동폭행, 형법상 특수폭행의 혐의 모두를 벗었다. 남은 것은 폭행했다고 자백한 1인 피고인에 대한 폭행죄 적용 여부이다. 이 때 당해 피의자는 피해자와 미리 작성한 합의서를 제출함으로써 드디어 공소권없음 처분, 공소기각 판결을 받게 된다. 한편 상피의자는 폭행 자체가 없었다고 보아 무혐의 처분된다.

요컨대 초동수사와 초기 증거확보는 매우 중요하고, 당사자 및 관련자의 진술 여하에 무관하게 실체진실을 밝혀야 한다. 번거롭더라도, 진실을 밝히는 것을 중시하는 수사환경이 조성되어야 하고, 청렴성, 초동수사 기술, 사실과 법리교육이 함께 실시되어야 한다.

< 각주 >

1) 대법원 1986. 6. 10, 선고 85도119 판결.

2) 대법원 1991. 1. 29, 선고 90도2153 판결.

3) 대법원 1991. 1. 29, 선고 90도2153 판결; 대법원 1996. 2. 23, 선고 95도1642 판결; 대법원 2000. 2. 25, 선고 99도4305 판결.

4) 대법원 1996. 2. 23, 선고 95도1642 판결.

5) 대법원 2009. 6. 11, 선고 2009도2114 판결.

6) 대법원 1996. 2. 23, 선고 95도1642 판결.

이상으로 대구성범죄사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_상해와 폭행죄_폭행죄(8)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 존속폭행, 폭력행위등처벌에관한법률 위반 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.