[헤럴드경제] 얼마 전 부부 일방이 이혼하지 않은 상태에서 제3자와 성적행위를 하였더라도 실질적으로 부부공동생활이
파탄돼 혼인생활의 실체가 이미 존재하지 않았을 경우에는 제3자에게 손해배상책임이 없다는 판결(대법원 2014. 11. 20.
선고 2011므 2997 판결)이 나왔다.

A와 B는 1992년 혼인신고를 마치고 부부로 생활하면서 경제적인 문제와 성격 차이 등으로 인해 불화를 겪었다. 2004년
B는 A로부터 “우리는 부부가 아니다”라는 말을 듣고 별거에 돌입, 이후에도 A는 B와의 관계를 개선하고자 하는 별다른
노력을 하지 않았다.

별거한지 4년이 지난 2008년 4월, B는 A를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 2008년 8월 이혼판결을 받았으나, 그 해 10월
A의 항소로 2010년까지 소송을 진행해왔다. 한편 B는 이혼소송 항소심이 계속되고 있던 사이, 모임에서 알게 된 C와 애무를
하는 등의 성적행위를 가졌다.

혼인 파탄 후 부부 당사자 일방의 부정행위로 인한 손해배상책임

그러자 A는 C에 대해 “아직 이혼하지 않은 상황에서 배우자 B와 성적행위를 하였음”을 이유로 하여 위자료를 청구했다.

이에 법원은 “부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르
렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할
수 없고, 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리를 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가
성립한다고 보기 어렵다”고 판결했다.

이러한 판결에 대해 대구 이혼전문변호사인 천주현 변호사는 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에
해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을
가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다”고 설명했다.

이어 “그러나, 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과
신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을
강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있고, 부부가 장기간 별거하는
등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 실체가 더 이상 존재하지 않게 되고 객관적으로도 회복할 수 없는 정도에 이른
경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없고, 이 경우에는 비록 부부가 아직 이혼하지는
않았지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄, 회복할 수 없는 경우에 해당하여 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도
불법행위가 성립한다고 보기 어렵다”는 의견을 밝혀 대법원의 판결취지를 지지했다.

이 사건은, 성적인 행위 당시 제1심 이혼 판결이 확정되지 않아 비록 부부가 이혼한 상태는 아니었지만, A와 B의 경우 이미
2004년부터 실질적인 부부공동생활이 파탄 나 회복할 수 없는 정도에 이르렀기 때문에 제3자(C)가 부부의 일방(B)과 성적인
행위를 하였다고 하더라도 A에 대해 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다는 점에 주목한 해석이라고 볼 수 있다.

개인의 존엄과 양성평등의 원칙

해당 판결에 대해 일각에서는 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 상태에 이르렀다는 사정만으로 혼인에 따른 가장
본질적인 의무 중 하나인 부부 상호 간의 성적 성실의무의 소멸을 쉽게 인정하는 것은 법률상 부부라는 존재와 실체를
무의미하게 취급하는 것이 되어 법률혼주의를 훼손시킬 우려가 있다고 평가하고 있다.

이러한 우려에 대하여 천주현 변호사는 “물론 법률상 혼인은 보호되어야 하며 아직 법률상 혼인이 해소된 상태가 아니므로
부부로서는 민법에서 정한 의무나 이행 부담이 당연히 소멸된다고 할 수는 없지만, 부부공동생활의 실체가 소멸하여 회복할
수 없는 상태에 이른 경우까지도 이러한 원칙을 강제하는 것은 개인의 존엄과 양성평등의 원칙에 비추어 부당하다”고 설명했다.

또한 “민법 제840조의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’에는 법률적 혼인 해소가 가능하고 부부는 이를
예상하고 각오하고 있을 터이므로 아직 이혼 전 일지라도 더 이상 배우자 상호 간에 성적 성실의무를 기대할 수 없어 제3자의
성적 행위로 인한 불법행위는 성립될 수 없다”고 강조했다.

나아가 천변호사는 “이 사건 대법원의 진보적 태도를 고려하고, 혼인성립은 형식적인 면을 우선 고려하더라도 혼인파탄은
실질적인 면이 우선시되어야 한다는 시각이 점차 우리사회에 널리 자리 잡힐 경우 가까운 장래에 혼인해소판결에서도
파탄주의가 완전히 자리 잡히게 될 것”이라고 내다보았다.

<도움말: 천주현 법률사무소, 천주현 변호사>

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