오늘은 대구 경찰 조사, 검찰 수사 및 형사재판 사건 등 형사전문변호사 천주현 박사의 베스트셀러 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '수사의 개념, 특징, 목적, 종기'에 대하여 알아보겠습니다.

[수사와 변호 1회차]

수사의 개념, 특징, 목적, 종기

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제1장 수사 총설

제1절 수사의 의의

1. 개념

수사란 형사사건에 관하여 공소를 제기하고 이를 유지하기 위한 준비로서(각주 1) 범인을 발견·확보(각주 2)하고 증거를 발견·수집·보전(각주 3)하는 수사기관의 사법활동이다.(각주 4)

따라서 검사의 소추기관으로서의 처분, 예컨대 공소제기·불기소처분이나 검사가 소송당사자로서 공판절차에서 행하는 각종의 소송활동은 수사가 아니다. 이러한 수사절차는 공판절차의 전(前) 단계적·준비적 절차에 해당된다.(각주 5)

수사는 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 인정한 때에 개시된다(형사소송법 제195조, 제196조 제2항. 이하 본서에서 ‘법’이라 한다). 따라서 수사개시 이전의 활동, 예컨대 내사, 경찰관의 불심검문(경찰관직무집행법 제3조), 변사체의 검시(법 제222조)는 수사가 아니다.

2. 특징

범죄수사는 성질상 임기응변의 기동성이 요구되는 합목적적·밀행적·탄력적인 활동이므로 법적 조명이 잘 되지 않고 사실상의 적나라한 힘(naked power)이 판치는 암흑의 계곡이라고 비유되어 왔다. 실체진실주의와 규문적수사원리가 지배하여 온 까닭이다.(각주 6) 우리나라의 과거 수사실무도 그러하였고, 고문, 협박, 신체구속의 부당한 장기화의 오욕의 역사(각주 7)(각주 8)가 있었으나, 오랫동안 문제해결을 위해 법률가 및 법학자들이 고민하며 국민의 눈높이를 찾아온 노력으로 이제 수사절차법정주의, 수사상 인권보호를 통한 헌법정신 구현, 적정절차원리가 수사실무에 충분히 반영되었다. 드디어 암흑의 계곡에서 빛의 광야로 한 걸음씩 나오게 된 것이다.

3. 목적

수사의 목적은 치안유지 등의 행정목적을 달성함이 아니고, 범죄혐의를 밝히는 것이다. 따라서 주체는 수사기관이며, 내용과 방식으로는 범인의 신병확보, 인적·물적 증거를 수집하는 형태를 띠며,(각주 9) 기본적으로 강제력의 수반을 어느 정도 예정하고 있다고 볼 수 있다. 중요한 근거법규는 헌법, 형법, 형사소송법, 형사소송규칙, 범죄수사규칙 등을 들 수 있다.

4. 종기

가. 수사는 공소제기 전(公訴提起 前)에 이루어짐을 원칙으로 한다.

그러나 공소제기 후에도 불가능한 것은 아니다. 공소제기 후에도 공소의 유지를 위하거나 공소유지 여부를 결정하기 위한 수사는 허용되기 때문이다. 그러나 일단 공소가 제기되면 피의자는 피고인으로서 검사와 대등한 소송주체의 지위를 가지게 되므로 공소제기 후의 수사는 일정한 범위 내에서 제한되어야 한다.(각주 10)

나. 공소제기 후 강제수사

(1) 불구속으로 기소된 피고인이 증거를 인멸하거나 도주우려가 있어 구속(拘束)의 필요성이 있는 경우 검사는 수소법원의 직권에 의한 구속(법 제70조)(각주 11)을 촉구할 수 있을 뿐이다.(각주 12) 형사소송법은 수사기관에 의한 구속의 대상을 피의자로 한정하고 있고, 피고인은 공판절차에서 검사와 대등한 소송주체이기 때문이다.

(2) 공소제기 후의 압수·수색·검증(押收·搜索·檢證)과 관련해서는, 대법원은 불허하고 있고,(각주 13) 예외적인 경우에 한하여 긍정하는 견해(각주 14)도 있으나, 생각건대 공소제기 후에는 강제처분에 관한 권한이 수소법원으로 이전되고, 공소제기 후 제1회 공판기일 전에 압수·수색·검증을 해야 할 긴급한 사정이 있는 경우 검사는 증거보전청구를 통하여 대물적 강제수사의 목적을 달성할 수 있으며, 현행법이 수사절차에서의 압수·수색·검증과 공판절차에서의 압수·수색·검증을 구분하고 있고, 수사기관이 영장을 청구할 때에는 피의사실의 요지를 기재하도록 하고 있는 점(형사소송규칙 제107조. 이하 본서에서 ‘규칙’이라 한다), 공판중심주의·당사자주의·직접주의에 반하여 형사소송법의 정신에 반하는 점을 고려하면 공소제기 후에는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관에 의한 압수·수색·검증은 원칙적으로 불허함이 마땅하다.(각주 15)

다. 공소제기 후 임의수사

(1) 공소제기 후 검사실에서의 피고인 신문(被告人 訊問)의 가부에 대하여, 대법원은 적극설(許容說)을 취하고 있으나,(각주 16) 학설은 대체로 반대하고 있다. 소극설(不許說)의 논거를 보면, 형사소송법 제200조는 ‘피의자’신문을 규정할 뿐이어서 피고인은 여기에 포함되지 않으며, 이것을 허용한다면 피고인의 당사자지위를 위협하는 것이며, 공판기일의 피고인신문절차(법 제296조의2)가 유명무실하게 되어 공판절차의 소송적 구조가 파괴되고, 수사기관에 의한 피고인신문에는 공판에서 변호인이 갖는 반대신문권(법 제296조의2 제1항)을 행사할 수 없으므로 변호권에 대한 침해 또는 적법절차위반이 있게 되며, 이미 수사기관은 충분한 수사시간을 갖고 있었기 때문에 현실적으로도 허용할 이유가 없다는 점을 근거로 부정하는 견해가 현재의 다수견해이고, 타당하다.(각주 17)(각주 18) 소극설에 따를 경우 취득한 조서는 위법수집증거이므로 배제함이 마땅하다.

(2) 공소제기 후 참고인조사(參考人調査)는 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다는 견해(각주 19)가 있고, 제1회 공판기일 후에도 원칙적으로 허용된다는 견해(각주 20)도 있다.

그러나 이미 증언한 참고인을 다시 소환하여 번복진술을 받는 수사기법은 공판중심주의에 반하고 실체진실에 역행할 우려가 농후하므로 그러한 절차를 거쳐 작성된 진술조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 봄이 타당하다.(각주 21) 원칙적으로 증인신문의 방법으로 획득할 증거방법을 강압이 개입될 수 있는 검사실 조사를 통해 획득한 후 추가증거로 삼는 것은 바람직하지 않다.(각주 22) 따라서 제1회 공판기일 이전에 한하여 허용하는 것이 바람직하고, 제1회 공판기일 이후 공소사실 유지를 위한 추가증거로 참고인 조사를 해야 할 경우 이를 곧바로 금지하는 것은 아니지만 이미 법정에서 증언한 증인을 참고인으로 소환하는 것은 반드시 금지된다고 보아야 한다(제1회 공판기일을 기준으로 허부를 정할 것이 아니라 증언번복 의도의 참고인조사만 불허).

최근 대법원(大法院)은 증언번복조서는 위증의 혐의를 조사한 피의자신문조서라도 피고인이 증거로 동의하지 않는 한 진술자의 진정성립 만으로는 증거능력이 없다고 판시하여 종전의 입장을 그대로 유지하고 있고, 위증수사를 빙자한 증언번복 시도를 차단하고 있다.(각주 23)

< 각주 >

1) 또는, ‘범죄의 혐의를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위해’(이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 185면).

2) 소재수사, 지명수배, 수색, 체포·구속은 피의자의 발견·확보를 목적으로 한 수사처분이다(백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 35면).

3) 피의자신문, 피해자조사, 압수·수색·검증, 실황조사는 증거의 발견·수집·보전을 목적으로 한 수사처분이다(백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 35면).

4) 백형구 변호사는 위와 같은 정의가 통설이나, 그렇게 정의될 경우 불기소처분으로 종결되는 수사는 수사의 개념에서 제외되는 부당한 결론에 도달한다고 우려한다(백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 35-36면). 공소의 제기·유지를 위한 준비행위가 될 수 없다는 이유인데, 지나친 우려가 아닌가 생각된다. 그렇다면, 위 이재상 교수의 정의와 같이 ‘범죄의 혐의를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위해’로 보면 이설이 없을 것이다.

5) 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 35면.

6) 차용석, “수사서류의 증거능력”, 「법학논총」제1집, 한양대학교 법학연구소, 1984, 29면; 이재석, “수사와 인권”, 「비교형사법연구」5권 2호, 한국비교형사법학회, 2003, 817면.

7) 후술하는 ‘피의자의 절차상 권리를 침해한 사례’에서 소개되는 과거 판례들을 보면 쉽게 알 수 있다(제1편 제4장 제2절 참조).

8) 중국은 1990년 고문에 의한 자백강요사건 472건을 입건, 처리함으로써 공민의 인신의 권리가 효과적으로 보호됨과 동시에 광범한 법집행요원들도 교훈을 받았다고 한다(이만희, “중국의 사법절차에 있어서 인권보장”, 「형사정책연구소식」제14호, 한국형사정책연구원, 1992, 9면).

9) 차용석 교수는, 수사절차는 첫째로 범죄의 발견에서 시작하여 객관적인 범죄사실의 실태를 밝히면서 피의자를 특정해 가는 과정과, 둘째 특정된 피의자와의 관계에서 사실인정을 위한 각종의 증거의 수집활동으로 구성된다고 보고 있다(차용석, “수사서류의 증거능력”, 「법학논총」제1집, 한양대학교 법학연구소, 1984, 29면 참조).

10) 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 277-278면.

11) 일본 형사소송법 제280조 제1항은 “공소제기 후 제1회 공판기일까지 구류에 관한 처분은 재판관이 행한다”라고 하여 공소가 제기된 후의 구속권한이 판사에게 있음을 명시하고 있다(배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 227면 주2) 참조).

12) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 226-227면; 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 37면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 278면; 차용석/최용성, 형사소송법, 제4판, 21세기사, 2013, 279면.

13) 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼으로 수 없다.」(대법원 2011. 4. 28, 선고 2009도10412 판결).

14) 제1회 공판기일 전에는 일정한 제약 아래 제한적으로 허용된다는 견해이다. 즉 제1회 공판기일 전 법원의 증거조사(법 제273조) 및 증거보전절차(법 제184조)가 허용되어 있으므로 이를 허용할 수 없는 예외적인 경우에 한하여 검사는 법원의 영장을 발부받아 압수·수색·검증을 행할 수 있다는 것이다(차용석/최용성, 형사소송법, 제4판, 21세기사, 2013, 280면).

15) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 228면; 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 37-38면; 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 278-279면. 이 같은 부정설도, 예외적으로 공소제기 후의 임의제출물에 대한 압수, 구속영장 집행시 집행현장에서의 영장 없는 압수·수색·검증(법 제216조 제2항)은 허용하고 있다.

16) 대법원은 “진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 증거능력이 없는 것이라고 할 수 없으므로 원심이 이를 증거로 채택하였다고 하여 공판중심주의 내지 재판공개의 원칙에 위배된 것이라고 말할 수 없다”고 하여 적극설(허용설)을 취하고 있다(대법원 1982. 6. 8, 선고 82도754 판결; 대법원 1984. 9. 25, 선고 84도1646 판결).

17) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 230면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 446-447면; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 352-353면. 다만 이러한 견해들도 피고인 스스로 검사의 면접을 요구한 경우, 공범자 또는 진범이 발견되어 피고인에 대한 신문이 불가피한 경우에는 예외적으로 허용되어야 한다고 보고 있다. 피고인에게 이익이 되거나 참고인의 지위를 가지는 데 지나지 않기 때문이다. 이 경우 조서의 형식은 진술조서가 된다고 보고 있다.

18) 한편, 절충적 입장으로, 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전에 한하여 검사에 의한 피고인신문이 허용된다고 보는 견해도 있다. 피고인의 당사자로서의 지위, 당사자평등의 원칙, 피고인신문의 필요성, 실체적 진실의 발견 등을 고려한 입장이다｛백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 38-39면. 백형구 변호사는 취득한 피고인진술조서(자백조서)의 증거능력은 제312조에 따를 것이라고 보고 있다｝.

19) 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 230면. 이 견해는 1회 공판기일 전에는 참고인조사를 허용한다는 입장을 보이고 있으나, 증인을 불러 번복진술을 받는 것은 불허하고 있다.

20) 임동규, 형사소송법, 제9판, 법문사, 2013, 281면; 백형구, 형사소송법, 법원사, 2012, 39면. 다만 임동규 판사 및 백형구 변호사도 증언한 증인을 참고인 조사하는 것은 위법한 수사에 해당하여 증거능력을 부정한다.

21) 同旨 대법원 1983. 8. 23, 선고 83도1632 판결; 대법원 1993. 4. 27, 선고 92도2171 판결; 대법원 2000. 6. 15, 99도1108 전원합의체 판결; 대법원 2004. 3. 26, 선고 2003도7482 판결.

22) 同旨 차용석/최용성, 형사소송법, 제4판, 21세기사, 2013, 283면.

23) 대법원 2013. 8. 14, 선고 2012도13665 판결. 「공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다.」

이상으로 검찰 수사, 경찰 조사 및 형사재판 사건 등 형사전문변호사 천주현 박사의 수사와 변호를 통해, '수사의 개념, 특징, 목적, 종기'에 대해 살펴보았습니다.

다음번에는 수사의 필요성과 상당성에 대해 알아보겠습니다.

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