오늘은 사기, 횡령, 성범죄, 특수폭행, 상해 사건 등 대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문변호사 천주현 박사의 베스트셀러 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '불심검문'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 4회차]

불심검문

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제1장 수사 총설

제3절 수사의 개시

3. 불심검문

가. 의의

불심검문 또는 직무질문이란 경찰관(각주 1)이 거동이 수상한 자를 발견한 때에 이를 정지시켜 질문하는 것을 말하고,(각주 2) 법적 근거는 경찰관직무집행법 제3조이다.(각주 3)(각주 4) 이 조항은 경찰의 수사권이 독립되어 일반보안경찰작용과 사법경찰작용이 유기적으로 연결되도록 제도화되어 있는 미국과 일본의 입법론적 구상을 본받은 것이라고 평가된다.(각주 5)

불심검문은 범죄가 발각되지 않은 경우에 범죄수사의 단서가 될 뿐 아니라, 특정범죄에 대한 범인이 발각되지 않은 때에는 범인발견의 계기가 된다는 점에서 수사와 밀접한 관계를 가지나, 이는 어디까지나 행정경찰작용 특히 보안경찰 분야에 속하는 것이므로 범죄수사와는 엄격히 구별하여야 한다.(각주 6) 따라서 불심검문은 과거의 특정한 범죄사실에 관한 수사에서가 아니라, 범죄를 예방하거나 수사의 단서를 얻기 위한 경찰활동이다.(각주 7)

나. 대상

불심검문의 대상은 「수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람」이고, 이를 통상 ‘거동불심자’라고 한다.

어떤 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유란 준현행범인, 긴급체포에 이르지 않는 경우이거나, 범죄가 특정되지 않은 경우를 말하고, 거동불심성의 판단은 합리적일 것을 요한다. 다만 그 판단에 있어서는 형식적으로 이상한 거동이 있었는가 뿐만 아니라, 경찰관이 가지고 있는 정보·지식 및 관찰의 결과도 고려해야 한다.(각주 8)

다. 방법

불심검문은 1) 정지(자동차검문을 포함)와 질문(흉기 등 소지품검사 포함), 2) 질문을 위한 동행요구가 있다.

(1) 정지와 질문

불심검문의 핵심은 질문이므로 정지와 동행요구는 질문을 하기 위한 수단에 불과하다. 질문은 어디까지나 임의의 수단이므로 질문에 대하여 상대방은 답변을 강요당하지 아니한다. 질문을 하는 동안 수갑을 채우는 것과 같은 질문에 대한 답변을 사실상 강요하는 결과가 되는 행위도 금지된다. 다만 상대방이 답변을 거부하고 그 곳을 떠나려고 하는 경우에 강제에 해당하지 않는 정도로 설득하여 번의를 구하는 것은 허용된다고 해야 한다.(각주 9) 여기서 “설득”은 문자 그대로 당해인(동행을 요구받은 사람, 동행한 사람)에게 필요성을 납득시켜 스스로 동행하도록 하는 것을 가리킨다. 그 과정에서 당해인이 경찰관으로부터 위압감을 느껴 어쩔 수 없이 동행을 승낙한 경우는 설득의 한계를 넘는다고 보아야 할 것이다.(각주 10)

그렇다면 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중에 떠나는 경우에 실력행사를 허용할 것인가. 이에 대하여 ① 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사는 허용된다고 해석하는 견해(확장설, 제한적 허용설)(각주 11), ② 강제와 실력행사를 구별하는 것은 사실상 불가능하므로 원칙적으로 실력행사는 허용되지 않고, 다만 살인·강도 등의 중범죄에 한하여, 긴급체포도 가능하지만 신중을 기하기 위한 경우에만 예외를 인정하는 견해(예외적 허용설)(각주 12)가 있으나, 생각건대 긴급체포가 가능한 사안이면 긴급체포를 하면 되지 중범죄라 하여 직무질문을 위한 정지에 유형력의 행사를 사용하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하고, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사마저 불허하는 것은 수사실무상 타당하지 않으므로 전설(前說)에 찬동한다.

< 생각할 점 >

체포인지, 아니면 직무질문을 위한 정지인지에 대한 구별기준에 관하여는 미국연방대법원의 기준을 참고할 수 있다.

연방대법원은 United States v. Mendenhall, 446 U.S. 544, 100 S,Ct. 1870, 64 L.Ed.2d 497(1980) 사건에서, 다수의 경찰관이 위협적인 행동을 취하거나, 휴대한 무기를 보여주거나, 피검문자의 신체에 대하여 물리적 접촉이 이루어지는 경우, 경찰관의 정지요구와 관련하여 강요적 언어 또는 억양이 사용된 때와 같이 합리적인 일반인을 기준으로 주위의 모든 사정을 고려할 때 자신이 자유롭게 검문현장을 이탈할 수 없는 것으로 느낄 수 있는 경우라면, 수정 헌법 제4조가 정의한 체포가 이루어진 것으로 볼 수 있다고 판시하면서, 사례의 경우, 검문이 이루어진 장소가 대중인 운집한 광장이며, 수사관들이 제복을 입거나 무기휴대여부를 보여주지 않은 점, 피검문자를 불러 세운 것이 아니라, 보행 중인 피검문자에게 접근하여 연방수사관의 신분을 밝힌 상태에서 질문이 이루어진 점, 신원확인과 탑승권 제시를 요구한(request) 것이 아니라, 요청(demand)한 것으로 파악될 수 있는 상황에 불과함을 고려할 때, 수정 헌법 제4조에서 말한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 판시하였다(free to leave test).(각주 13)

(2) 동행의 요구

(가) 경찰관은 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경비안전관서를 포함하며, 이하 "경찰관서"라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다(경찰관직무집행법 제3조 제2항).

(나) 동행을 요구할 경우 경찰관은 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행장소를 밝혀야 한다(동법 제3조 제4항). 가족 또는 친지에게 동행한 경찰관의 신분·동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하며, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 한다(동법 제3조 제5항). 이 경우 6시간을 초과하여 동행한 사람을 경찰관서에 머무르게 할 수는 없고(동법 제3조 제6항)(각주 14), 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다(동법 제3조 제7항). 비록 직무질문을 위하여 필요한 경우 당해인의 승낙을 얻어 동행요구를 할 수 있지만, 사실상 체포 등의 절차를 피해가기 위한 수단으로 사용될 수 없도록 동행의 시간을 제한하고 있고, 인권보장을 위한 상세한 절차규정이 존재하는 것이다.

(다) 만약 동행과정에 심리적 압박이나 강제력이 개입된 때(각주 15)에는 임의동행의 한계를 벗어난 강제연행이며 불법체포에 해당하고, 임의동행 후 경찰관직무집행법상 보호조치할 수 있는 경우가 아닌데도 보호실에 유치하는 것은 승낙이 있었다 하더라도 중대한 법익 침해이자 영장주의 위반으로서 불법구금이 된다.

(라) 임의동행은 직무질문을 하기 위한 임의동행(경찰관직무집행법 제3조)과 임의수사 방식으로서의 임의동행(형사소송법 제199조 제1항)의 두 가지가 있는 바,(각주 16) 불심검문의 임의동행은 전자(前者)의 것을 말한다.

(마) 임의동행의 임의성(任意性)에 대한 대법원의 태도는 다음과 같다.

대법원은 「임의동행은 수사기관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 1항(현행 제200조)에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다.」라고 판시하였고,(각주 17) 나아가 해당 사례에서 경찰관들이 피고인을 동행한 시각이 새벽 06:00경이고, 4명의 경찰관들이 잠복하다가 새벽에 귀가하는 피고인을 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 피의사실을 부인하는 피고인을 동행하였고, 경찰관들은 애당초 피고인을 긴급체포할 의사로 피고인의 집으로 간 것이었고, 피고인에게 동행 요구에 응하지 않아도 된다는 점을 고지한 것으로 보이지는 아니하고, 피고인이 경찰서에서 화장실에 갈 때도 경찰관 1명이 따라와 감시한 점 등에 비추어 피고인이 경찰서에 도착한 이후의 상황도 피고인이 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었던 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하다고 판시하면서 피고인은 도주죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다.

< 생각할 점 >

위 판례에 대해서는, 최근 대법원이 (수사기법으로서의) 임의동행이 원칙적으로 강제수사이며 위법한 수사기법이라는 점을 분명히 하였다고 보면서도 다만 임의동행의 적법성이 인정될 여지를 남겨두었다고 아쉬워하는 견해가 있다. 나아가 이 견해는 임의동행의 적법성 문제는 만연된 수사관행이라는 사실 면보다는 영장주의(헌법 제12조 제3항) 및 강제수사법정주의(법 제199조 제1항 단서)의 원칙에서 접근해 들어가야 하며, 신병부터 확보하여 수사를 행하는 일제 이래의 폐습적 수사관행은 적법절차의 헌법이념에 의하여 발본색원되어야 하며, 현실적으로 임의동행 당시 상대방의 심리상태나 수사기관에 의한 물리력의 행사 여부를 입증하기 어려워서 임의동행의 과정을 심사하여 폐해를 방지하기 어려우며, 이미 경찰관직무집행법 제3조가 동행요구를 불심검문의 한 형태로, 또 주민등록법 제26조가 신원 및 거주확인을 위한 동행요구의 가능성을 각각 인정하고 있으며, 1995년 형사소송법 개정 시에 입법자는 체포제도를 정비하여 초동수사의 긴급성에 대비하고 있으므로 상대방의 동의만을 근거로 하는 종래의 임의동행을 형사소송법 제199조 제1항 본문이 예정한 임의수사의 하나로 인정할 필요는 없고, 그렇게 보지 않을 경우 경찰관직무집행법이나 주민등록법이 수사의 일종으로 동행요구를 명시하고 있는 상황에서 그보다 더욱 요건을 완화한 임의동행을 임의수사로 인정하는 것이 되어 논리모순이기 때문이라고 한다.(각주 18)

요컨대 경찰관직무집행법상 불심검문에 수반된 동행요구, 주민등록법상 동행요구가 규정되어 있고 각 그 요건과 절차도 규정되어 있으므로 그 제도를 이용하든가, 아니면 체포하여 데려가든가 하라는 것으로서, 동의만 받으면 위 각 법에 해당되지 않는데도 일단 수사관서에 끌고 가는 것은 위법이거나 위법을 조장한다는 것으로 보이며,(각주 19)수사관행이라는 미명 하에 그간 인권침해 소지가 없었는지 귀 기울여볼 대목이다.

(3) 소지품 검사

소지품검사란 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부를 밝히기 위하여 거동불심자의 착의 또는 휴대품을 조사하는 것을 말한다. 이에 대해서는 압수·수색·검증 부분(제1편 제3장 제3절 2.의 다.항)에서 후술한다.

(4) 자동차 검문

자동차검문이란 범죄의 예방과 검거를 목적으로 통행중인 자동차를 정지케 하여 운전자 또는 동승자에게 질문하는 것을 말한다.(각주 20)

이에는 교통검문·경계검문·긴급수배검문이 있다. 교통검문(交通檢問)은 도로교통법상의 단속을 위한 검문이고, 경계검문(警戒檢問)은 불특정한 일반범죄의 예방과 검거를 목적으로 하는 검문이며, 긴급수배검문(緊急手配檢問)은 특정범죄가 발생한 때에 범인의 검거와 수사정보의 수집을 목적으로 행하는 검문을 말한다.(각주 21)

법적 근거로는, ① 교통검문의 경우 도로교통법 제47조의 일시정지권이 있다. ② 모든 차량의 검문을 내용으로 하는 경계검문과 긴급수배검문에 대한 직접적인 근거 규정은 없다. 그러나 자동차문명의 발달과 자동차를 이용한 범죄의 증가라는 현실에 비추어 자동차검문을 허용하여야 하며, 이 경우 경계검문은 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 근거를 가지며(일반적인 보안경찰의 한 작용), 긴급수배검문은 동법과 형사소송법의 임의수사에 관한 규정에 근거를 가진다고 봄이 타당하다(전형적인 사법경찰작용).(각주 22)

자동차검문은 어느 경우이건 불심검문 또는 임의수사라는 근거로 정당성을 인정하는 것이므로 허용하더라도, ① 임의의 수단에 의할 것, ② 자동차를 이용하는 중대범죄에 제한될 것, ③ 범죄의 예방과 검거를 위하여 필요하고 적절할 것, ④ 자동차이용자에 대한 자유의 제한은 필요·최소한에 거칠 것 등 어디까지나 임의의 방식이라는 점과 비례성 원칙을 충족하여야 할 것이다.(각주 23)

직무질문에 있어 강제수사에 이르지 않는 유형력의 행사는 가능하고 상황에 따라 도주하려는 피의자의 어깨를 잡아 정지시키는 행위도 가능하므로 차량을 정차시키기 위하여 엔진 키를 뽑는 행위가 가능하다고 해석하는 견해(각주 24)가 있으나, 실제 이와 같은 사건이 현실에서 맞닥뜨릴 경우 해석상 논란이 예상된다.

< 각주 >

1) 사법경찰과는 다른 개념으로 경찰공무원법상의 경찰공무원과 같은 개념이다(수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007, 28면).

2) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 202면.

3) 경찰관직무집행법 제3조(불심검문)

① 경찰관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다.

 1. 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람

 2.이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람

② 경찰관은 제1항에 따라 같은 항 각 호의 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경비안전관서를 포함하며, 이하 "경찰관서"라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다. <개정 2014. 11. 19.>

③ 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다.

④ 경찰관은 제1항이나 제2항에 따라 질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행 장소를 밝혀야 한다.

⑤ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.

⑥ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.

⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 따르지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다. [전문개정 2014. 5. 20.]

4) 수사절차론, 사법연수원, 성문인쇄사, 2007, 28면에서는 주민등록법 제26조 제1항 규정(주민등록증의 제시요구)도 불심검문의 일종으로서, 인근관계관서에 동행을 요구받은 자는 불심검문에서와 같이 이를 거부할 수 있다고 보고 있다.

제26조(주민등록증의 제시요구) ① 사법경찰관리(司法警察官吏)가 범인을 체포하는 등 그 직무를 수행할 때에 17세 이상인 주민의 신원이나 거주 관계를 확인할 필요가 있으면 주민등록증의 제시를 요구할 수 있다. 이 경우 사법경찰관리는 주민등록증을 제시하지 아니하는 자로서 신원을 증명하는 증표나 그 밖의 방법에 따라 신원이나 거주 관계가 확인되지 아니하는 자에게는 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에 한정하여 인근 관계 관서에서 신원이나 거주 관계를 밝힐 것을 요구할 수 있다.

5) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 122-123면.

6) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 202면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 124면.

7) 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 33면.

8) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 203면.

9) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 203-203면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 122-126면.

10) 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 34면.

11) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 127면; 노명선·이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 149면.

노명선·이완규 교수는 위 책에서, 현장에 있는 경찰관들에게 좀 더 합리적인 사고에 의하여 선의의 항변을 할 수 있도록 하기 위해서는 예외적 허용설은 너무 엄격한 것으로 타당하지 않다고 하면서, 일본의 인정 판례로 ① 직무질문 중 주재소로부터 돌연 도주하는 자를 200미터 추격하여 뒤에서 팔을 잡아끌어 세운 사례(最決, 1994. 12. 27. 刑集 8-13-2435), ② 경찰관으로부터 거동불심자로서 직무질문을 받아 파출소까지 임의동행을 구하였으나, 도주하므로 추격 중 넘어진 피의자에게 다가가자 돌연 폭행을 가하므로 공무집행방해로 체포한 사안(最判, 1955. 7. 19. 刑集 9-9-1908), ③ 신호위반으로 정차를 시킨 후 하차하는 피의자가 취기를 띄고 있으므로 음주측정의 뜻을 고지하자마자 제시한 운전면허증을 빼앗아 차량을 운전하여 도주하려 하므로 경찰관이 손을 넣어 엔진 키를 뽑은 사안(最決, 1988. 9. 16. 刑集 42-7-1051)을 예로 들고 있다.

12) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 204면.

13) 권창국, “불심검문에 불응한 피검문자에 대한 경찰관의 유형력행사와 한계”, 「형사정책」, 제23권 제2호, 2011. 12, 26-27면을 전적으로 참조하였음.

14) 임의동행을 당한 당해인은 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유를 가지고 있으므로 6시간의 한계도 피의자를 6시간 동안 경찰서에 구금할 수 있다는 것을 의미하지는 않는다(대법원 1997. 8. 22, 선고 97 도 1240).

15) 이 경우 불법체포가 되지 않기 위해서는 현행범 또는 긴급체포에 해당하는 요건을 갖추었을 때, 체포시 준수사항을 지켜 정식으로 체포절차를 밟아야 하는 것이다. 同旨 변호사실무(형사), 사법연수원, 성문인쇄사, 2008, 34면.

16) 형사소송법 제199조 제1항의 임의수사의 한 원칙에 따른 임의동행과 경찰관직무집행법 상의 불심검문 중의 임의동행이 구분되지만, 실질적으로 이를 구별하기가 용이하지 아니할 뿐 아니라, 수사의 방법으로 임의동행이 이용되고 있는 수사현실을 감안하면 양자를 구별하기 보다는 임의동행의 요건이나 절차, 특히 임의수단성이 강력하게 요구된다는 점이 중요하다고 전제한 후 임의동행이 실무상의 편의로 널리 이용되고 있는 만큼 경찰관직무집행법상의 범위와 요건을 엄격히 적용하고, 임의동행으로 수사가 개시되거나 직무질문이 수사의 단서가 되어 체포로 이어지는 경우에는 지체 없이 체포를 위한 적법절차에 따라야 할 것이라는 견해로는 노명선·이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 161-162면.

17) 대법원 2006. 7. 6, 선고 2005 도 6810 판결.

18) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 166-167면 참조.

19) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 168면 참조.

20) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 207면.

21) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 207면.

22) 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 199면; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 207면; 노명선·이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 153면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 130면. 다만 신동운 교수는 긴급수배검문이 경찰관직무집행법 제3조 제1항에 근거를 둘 뿐 신체의 자유를 제한하는 조치이므로 일반적인 임의수사라 보기는 곤란하므로 임의수사를 규정한 형사소송법 제199조를 근거로 들기는 어렵다고 보고 있다. 한편 이 견해는 자동차에 대한 수색이나 압수는 법관의 영장에 의하여야 하며, 불심검문의 방법에 의할 수는 없다고 보면서, 긴급을 요하는 경우에는 먼저 압수·수색을 하고 사후에 지체 없이 법관의 영장을 받아야 한다고 보고 있다(형사소송법 제216조 제3항).

23) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 207-208면.

24) 노명선·이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 153면(最決, 1988. 9. 16. 刑集 42-7-1051 판례를 허용례로 들고 있다). 그러나 이 견해도 도로상을 일제히 차단하고 음주단속하는 경우, 자동차 안에 들어가 좌석등받이를 젖히고, 좌석을 전후로 움직여 손전등으로 의자 밑을 수색하는 경우(東京高判, 1994. 7. 28. 高刑集 47-2-267)에는 자동차검문의 한계를 넘는 위법행위가 된다고 본다.

이상으로 대구 형사사건 전문변호사 천주현 박사의 수사와 변호를 통해, '불심검문'에 대해 살펴보았습니다.

다음번에는 ‘고소’에 대해 알아보겠습니다.

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