오늘은 대한변호사협회 전국 현직 3호 형사전문 변호사 천주현 박사의 베스트셀러 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '고소'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 5회차]

고소

‘수사와 변호’ (박영사)

4. 고소

가. 의의

고소란 범죄피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대해 범죄사실을 신고하며 범인의 처벌을 구하는 의사표시이다. 단순한 범죄의 신고와의 차이점은 바로 범인의 처벌을 구하여야 한다는 것이다.(각주 1)

수사의 단서 중 단연 왕(王)의 지위를 차지하고 있다. 특히 중대사건, 재산범죄, 성범죄 사건 대부분에서 고소가 수사 단서가 되고 있다.

나. 사실의 특정

범죄사실은 특정되어야 하나, 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는지 확정할 수 있는 정도면 족하므로 처음부터 범행일시, 장소, 방법, 죄명까지 모두 정확히 지적할 것을 요하지는 않는다.(각주 2) 따라서 성명불상, 박 이름불상, 성불상 길동, 장소불상, 대구 수성구 범어동 소재 이름을 알 수 없는 모텔, 대구 수성구 범어동 1000번지 소재 에이스모텔 호실불상, 2013년 여름 일시불상, 2013년 8월 일시불상, 시가불상 등의 피해신고를 하면서 범인의 처벌을 구하는 것은 모두 허용된다.

특히 종래 자주 문제가 된 간통, 마약범죄에서 장소와 정확한 시각을 특정하기 곤란한 경우가 많다. 피의자 자신도 모두 기억하지 못하기 때문이고, CCTV는 실무상 1개월 이상 업주들이 보관하지 않는 경우가 많으며, 일정 기간이 지난 영상은 최신의 영상에 의해 덮여 기록되는 관계로 단순 삭제와는 달라서 이 경우는 과학적으로 복원되지 않는다. 결국 피의자도 기억할 수 없고, 객관적 증거도 없을 경우 위와 같은 공소사실 특정의 어려움을 겪을 수밖에 없고, 간통, 마약범죄 자체가 은밀히 이루어지고 시간이 지날 경우 증거가 점점 산일되는 관계로 위와 같은 공소사실의 기재도 허용되는 것이다.

참고로 피해자 특정과 관련하여 실무에서는, 최근 성폭력범죄 중 ‘카메라 촬영죄’에서 피의자의 휴대폰을 임의제출 받아 육안으로 확인하거나 디지털증거분석팀에 의뢰하여 복원하는 경우 공소장에서 ‘피해자 성명불상’으로 기재하는 경우가 있다. 한편 검사에 따라서는 다수의 카메라촬영 범죄 증거가 확인되어도 피해자 특정이 가능한 것만 공소제기 하는 경우도 있다. 성명불상, 장소불상, 범행시각 불상 등 불상이 지나치게 많을 경우 부적법한 공소제기가 될 우려 때문으로 보인다. 그러나 성명불상의 피해자라는 자체만으로는 공소제기가 부적법해지는 것은 아니다.

다. 고소권자

(1) 범죄피해자는 고소할 수 있으나(법 제223조), 자기 또는 배우자의 직계존속에 대해서는 고소하지 못한다(법 제224조).

그러나 자기 또는 배우자의 직계존속이 가정폭력행위자인 경우 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제2항(고소에 관한 특례)에 따라, 자기 또는 배우자의 직계존속이 성폭력범죄자인 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 본서에서 ‘성폭법’이라 한다) 제18조(고소 제한에 대한 예외)에 따라 피해자는 그 직계존속을 고소할 수 있다.

(2) 주의할 것은, 피해자는 범죄로 인한 직접적 피해자이어야 하지 간접적 피해를 입은 자는 포함되지 않는다. 따라서 교통사고로 신체를 부상당한 사람이 직접 피해자로서 고소권자이다. 간접적으로 정신적 충격을 입은 가족은 범죄피해자가 아니다.

(3) 피해자가 생존중인 경우 법정대리인도 독립하여 고소할 수 있다(법 제225조 제1항). 친권자·후견인이 여기에 해당하며, 단순히 재산관리인, 파산관재인, 법인의 대표자는 법정대리인이 아니다.(각주 3)

법정대리인의 고소권은 무능력자보호의 취지를 철저히 하기 위해 특히 법정대리인에게 인정한 고유권으로 해석되고 있다.(각주 4) 이에 대하여 피해자의 고소권은 원래 일신전속적인 것이고, 친고죄에 있어서 법률관계의 불안정을 피하기 위해 피해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인의 고소권도 소멸된다고 보아야 한다는 점을 들어 독립대리권으로 해석하는 견해(각주 5)가 있고, 이 견해에 따를 경우 본인은 법정대리인이 한 고소를 취소할 수도 있다.

(4) 피해자가 사망한 때 그 배우자·직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다(법 제225조 제2항). 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다(법 제226조).

사자의 명예를 훼손한 죄에 대해서도 그 친족 또는 자손이 고소할 수 있다(법 제227조).

라. 고소방식

고소는 서면 또는 구술로 검사 또는 사법경찰관에게 할 수 있고, 수사기관이 피해자로부터 구술고소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다(법 제237조). 고소조서는 반드시 독립된 조서일 필요가 없으므로 수사기관이 고소권자를 참고인으로 신문하면서 처벌을 원하는지 의사표시를 들은 것을 기재한 것도 고소의 요건이 충족된 것이다.(각주 6)

통상은 변호인을 통한 고소장 작성·제출, 법무사를 통한 고소장 작성대행 후 본인제출, 경찰서에 비치된 고소장 양식에 본인이 자필로 완성 후 직접제출 등의 방법을 사용한다. 실무상으로는 참고인조사시 처벌을 구한다는 피해자의 진술이 있었을 경우에는 추후 제출하는 변호인의 서류는 고소장이 아니고, 변호인의견서가 되어야 하거나 고소보충서의 형태가 되어야 한다. 이미 고소가 있은 것으로 엄격 해석할 경우 변호인의 재차의 고소장은 이중고소로 각하 사안이기 때문이다.

마. 고소기간

(1) 고소권을 무한정 보장할 경우 법률관계가 장기간 불안정할 수 있어 형사소송법은‘친고죄’의 고소는 범인을 알게 된 날로부터 6월의 기간제한을 두고 있다(법 제230조 제1항).(각주 7)

형사소송법 제230조 제1항 본문은 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된다는 것을 의미하고, 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명, 주소, 연령 등까지 알 필요는 없다.(각주 8) 수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 알면 족하고, 나머지 공범의 경우에는 성명불상, 주소불상 등을 기재하는 방식으로 고소할 수 있으므로 결국 공범 중 1인이라도 안 때로부터 고소기간은 진행한다. 그러나 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 고소기간은 사유가 없어진 날로부터 기산한다. 다만 해고될 것이 두려워 고소하지 못했다는 것으로는 불가항력에 해당하지 않는다.(각주 9)

(2) 종래 성폭력범죄 중 친고죄에 대한 고소기간은 1년이었으나(성폭법 제19조), 개정 형사소송법에서 성폭력범죄는 더 이상 친고죄가 아니므로 고소기간의 제한도 없어졌다.

정확히는 형법 제296조를 삭제하여 추행‧간음목적약취‧유인‧수수‧은닉죄와 그 미수범에 대한 친고죄 규정이 폐지되었고, 형법 제306조를 삭제하여 강간, 강제추행, 준강간 및 준강제추행과 그 미수범, 미성년자등에 대한 간음(위계, 위력), 업무상위력등에 의한 간음, 미성년자 의제강간에 대한 친고죄 규정이 폐지되었으며, 성폭법상 친고죄(업무상 위력등에 의한 추행, 공중밀집장소에서의 추행, 통신매체이용음란) 조항(성폭법 제15조)을 삭제하였다.(각주 10)

친고죄 폐지이유는, 친고죄로 인하여 성범죄에 대한 처벌이 합당하게 이루어지지 못하고 피해자에 대한 합의 종용으로 2차 피해가 야기되는 문제가 있으므로 친고죄 조항을 삭제한다는 것이었다.(각주 11)(각주 12)

(3) 친고죄 아닌 범죄는 공소시효의 제한은 있더라도, 고소기간의 제한은 없다. 고소가 소송조건이 아니기 때문이다.

바. 고소제한

자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 고소제한(법 제224조)이 있고, 간통죄의 특유한 고소제한이 존재하였으나, 간통죄 자체가 헌법재판소 2015. 2. 26, 선고 2009헌바17 위헌결정으로 폐기되어 더 이상 처벌되지 않게 되었으므로(각주 13) 종전의 고소제한 내용(각주 14)도 삭제될 것이다.

사. 고소불가분

한 개의 범죄의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 그 전부에 대하여 효력이 발생하며(객관적 불가분),(각주 15) 수인의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에게도 미친다(주관적 불가분, 법 제233조). 형사소송법은 주관적 불가분에 대해서만 규정하고 있고, 객관적 불가분칙은 이론상 당연하게 인정되고 있다.(각주 16)

이러한 고소불가분의 원칙은 친고죄의 고소에 대하여만 적용되는 원칙이다. 고소불가분의 원칙은 조세범처벌법,(각주 17) 관세법상 즉시고발사건,(각주 18) 공정거래위원회의 고발사건(각주 19)에는 적용이 없고, 반의사불벌죄(각주 20)에 있어서도 적용되지 아니한다. 반의사불벌죄에는 준용규정이 없기 때문이고 이를 입법의 불비로 볼 것은 아니다.(각주 21)

아. 고소취소

(1) 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다(법 제232조 제1항). 이 조항은 물론 친고죄의 고소를 전제로 한 규정이다. 따라서 1심 선고 후 고소를 취소한다 하더라도 고소취소로서의 효력은 없고 단순히 양형사유로 작동할 뿐이다.

한편 고소 후 공범자 1인에 대해서라도 1심 판결이 먼저 선고된 경우 아직 1심 선고 전의 공범에 대한 취소는 고소불가분 원칙에 반하므로 고소를 취소할 수 없다고 보는 것이 판례의 태도이다.(각주 22)

반의사불벌죄의 철회도 고소의 취소에 관한 규정을 준용한다(법 제232조 제3항). 따라서 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우 더 이상 처벌불원의사를 제출할 수 없다.(각주 23)

(2) 고소의 취소는 통상은 고소취소장을 제출하나, 반드시 그와 같은 서식을 사용하여야 하는 것은 아니다. 수사기관 또는 법관 앞에서 구술로도 고소취소 의사를 표시할 수 있다. 단, 친고죄의 고소취소는 소송조건 결여로 공소기각판결 사유이므로 법원은 실무상 반드시 인감증명서를 첨부한 고소취소장을 확인하려 한다.

(3) 단순히 합의서가 작성된 것만으로는 고소취소가 되었다고 볼 수 없다.(각주 24) 합의서는 수사기관이나 법원에 대한 고소취소의 의사표시가 아니기 때문이다.(각주 25) 합의서와 함께 관대한 처분을 바란다는 취지의 탄원서가 법원에 제출된 때에는 고소취소가 된 것으로 본 판례가 있고, (각주 26) 구술에 의해 고소를 취소하는 경우에도 법대로 처벌하되 관대하게 처리하여 달라는 취지의 진술로는 고소취소라 보기 어렵다고 본 판례도 있다.(각주 27)

따라서 가장 확실한 것은 고소취소장을 접수한 경우이고, 그 다음으로 확실한 것은 합의서 내용 속에 더 이상 처벌을 바라지 않는다는 명시문언이 있는 경우이고, 그렇지 않고 막연히 관대한 처분을 바란다는 내용이나 법대로 처벌하되 관대하게 처리하여 달라는 내용은 다소 모호하므로 반드시 검사나 법원이 고소취소의 의사가 맞는지 추가로 확인절차를 밟게 된다. 아쉬운 자는 피의자 또는 피고인이므로 석명을 구하는 즉시 차회 기일까지 고소취소의 문언을 받아오게 마련이다. 변호인으로서는 이런 점을 예상하여 미리 피의자에게 확실한 고소취소장을 제출하도록 준비케 하고, 불명료한 합의서일 경우 검사 또는 법원의 석명에 즉각 신속히 응하여야 할 것이다,(각주 28) 또한 고소취소장에는 고소인의 인감증명서가 첨부되어야 함은 물론이다.

(4) 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다(법 제232조 제2항). 반의사불벌죄에서 처벌불원을 표시한 자도 다시 처벌을 구할 수 없다(법 제232조 제3항).

(5) 고소취소가 있을 경우 친고죄 사건이라면 검사는 소송조건 결여로 공소권없음 처분을, 법원은 공소기각 판결을 하게 된다.

고소취소에 대하여도 고소불가분 원칙이 적용되므로 공범자의 1인 또는 수인에 대한 고소의 취소는 다른 공범자에게 효력이 미치고, 한 개의 범죄사실에 대한 고소의 취소는 그 전부에 대하여 효력이 미친다.(각주 29)

자. 고소의 포기

피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 함이 상당하다. 형사소송법 제232조에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 사전 포기에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다. (각주 30)

차. 고소사건의 처리

사법경찰관이 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하고(법 제238조), 원칙적으로 고소·고발 사건은 접수한 날로부터 2개월 이내에 수사를 완료하여야 하나, 이 기간 내에 수사를 완료하지 못하였을 때에는 그 이유를 소속 경찰관서장에게 보고하고 검사에게 수사기일 연장지휘를 건의하여야 한다.(각주 31)

< 각주 >

1) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 208면.

2) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 208면.

3) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 209면.

4) 대법원 1984. 9. 11, 선고 84도1579. 「법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이어서 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있는 것이며, 그 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다.」

5) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 210면.

6) 대법원 1966. 1. 31, 선고 65도 1089 판결.

7) 일본의 경우에도 친고죄의 고소는 원칙적으로 고소권자가 범인이 누구인지를 안 날로부터 6월의 제한이 있다. 다만 2000년 개정으로 강간·강제추행 등의 성범죄에 대해서는 고소여부를 결정하는 데 시간을 필요로 하는 피해자의 심정에 비추어 고소기간 제한이 폐지되었다｛미츠이 마코도/사카마키 타다시, 신동운(譯), 입문 일본 형사수속법, 법문사, 2003, 15면｝.

8) 대법원 1999. 4. 23, 선고 99도576 판결.

9) 대법원 1985. 9. 10, 선고 85도1273 판결.

10) 법률신문, 기사, “성범죄‘친고죄’규정, 역사 속으로 사라져”, 2012. 11. 23.자. 및 개정 형사소송법 참조.

11) 법제처 제·개정 이유 참조.

http://www.law.go.kr/lsRvsRsnListP.do?lsiSeqs=138754%2c138766%2c130816%2c121966%2c118762%2c116777%2c115737%2c112088%2c104431&chrClsCd=010102

12) 독일에서는 19세기 말에 Binding이 친고죄에 대하여 강한 비판을 가하여, 친고죄의 경우 범죄소추를 피해자의 의사에 의존시킴으로써 소송관계가 불안정하게 되므로 친고죄는 폐지되어야 한다고 주장하였으나, 친고죄의 경우 고소의 남용가능성보다 화해사상에 기하여 피해자의 특별한 이익을 보장할 수 있다는 장점이 더 중시되어 결국 일반적으로 받아들여지지 않았고, 다만 강간죄의 경우에는 피해자의 이익보다 공공의 이익이 우월하다는 이유로 1876년에 비친고죄로 하였다(김정환, “저작권법상 범죄의 비친고죄에 대한 형사법적 검토”, 「산업재산권」제23호, 한국산업재산권법학회, 2007, 251면, 255면 참조).

13) 수사 중인 사건은 처벌규정이 없어져 불기소 처분을, 재판 중인 사건은 검찰의 공소취소가 없을 경우 무죄, 이미 확정된 사건 중 마지막으로 간통 합헌 결정이 내려진 2008. 10. 30.의 다음 날인 10. 31.부터 저지른 간통 행위로 유죄 확정 판결을 받아 처벌된 자는 재심을 통한 무죄판결이 가능하다. 2008. 10. 31.부터의 간통 행위로 인해 유죄확정판결을 받은 후 형집행 중인 자는 집행이 면제된다.

14) “간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소를 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 다시 혼인하거나 이혼소를 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(법 제229조). 취하에는 취하간주도 포함되고(대법원 1975. 11. 25, 선고 74도2577 판결; 대법원 1982. 6. 8, 선고 82도990 판결), 형사사건의 1심 판결 선고 후 고소취소는 할 수 없지만 이혼소의 취하 또는 취하간주로 인하여 고소는 소급하여 효력을 잃게 된다(대법원 1975. 6. 24, 선고 75도1449 전원합의체 판결). 이혼소장이 각하된 때에도 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같이 고소는 소급하여 효력을 잃는다(대법원 1970. 12. 22, 선고 70도2240 판결; 대법원 1975. 10. 7, 선고 75도1489 판결; 대법원 1997. 5. 23, 선고 95도477 판결). 이 경우 법적 효과는 공소기각 판결 사유이다(법 제327조 제2호).”

15) 객관적 불가분의 원칙은 한 개의 범죄사실을 전제로 한 원칙이므로 수죄(경합범)에 대하여는 적용이 없다(대법원 1985. 8. 20, 선고 85도1171 판결).

16) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 214면.

17) 대법원 1962. 1. 11, 선고 4293형상883 판결.

18) 대법원 1971. 11. 23, 선고 71도1106 판결.

19) 대법원 2010. 9. 30, 선고 2008도4762 판결.

20) 반의사불벌죄의 예로는, 외국원수에 대한 폭행‧협박‧모욕‧명예훼손죄(형법 제107조), 외국사절에 대한 폭행‧협박‧모욕‧명예훼손죄(형법 제108조), 외국국기‧국장모독죄(형법 제109조), 단순‧존속폭행죄(형법 제260조), 과실치상죄(형법 제266조), 단순‧존속협박죄(형법 제283조), 명예훼손죄(형법 제307조), 출판물 명예훼손죄(형법 제309조)가 있고, 행정법이나 특별법에서도 반의사불벌 형식을 채택하는 경향이 점차 증가하고 있다(교통사고처리특례법, 부정수표단속법위반). 이에 대하여는, 김정환, “저작권법상 범죄의 비친고죄에 대한 형사법적 검토”, 「산업재산권」제23호, 한국산업재산권법학회, 2007, 261면 참조.

21) 대법원 1994. 4. 26, 선고 93도1689 판결.

22) 대법원 1975. 6. 10, 선고 75도204 판결; 대법원 1985. 11. 12, 선고 85도1940 판결.

23) 대법원 1988. 3. 8, 선고 85도2518 판결.

24) 대법원 1980. 10. 27, 선고 80도1448; 대법원 1983. 9. 27, 선고 83도516 판결.

25) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 217면.

26) 대법원 1981. 11. 10, 선고 81도1171 판결.

27) 대법원 1981. 1. 31, 선고 80도2210 판결.

28) 참고로 부정수표단속법위반 사건에서 수표사본을 제출하였다면 반드시 차회 공판기일에 판사는 수표원본의 제시를 요구한다. 원본을 확인 후 공판조서에 기재하고 검사에게도 보여준 후 그 원본을 다시 돌려준다. 법적 효과는 공소기각판결이다.

수표원본의 회수가 불가능할 경우 최종 소지인의 처벌불원의사를 확인하게 되는데, 이 때 피고인들은 수표 최종배서인 또는 지급제시인으로 나타나지 않는 자의 처벌불원서를 제출해 달라고 요구하는 경우가 있다. 어떠한 사정으로 수표 또는 은행기록에 등장하지 않을 뿐 수표가 추가로 유통되다가 최종소지인이 바로 그 자라는 주장이다. 그러나 확인될 수 없는 최종소지인의 처벌불원서로 공소기각판결을 하는 판사는 없다.

29) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 218면.

30) 대법원 1967. 5. 23, 선고 67도471 판결.

31) 범죄수사규칙 제48조, 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제57조.

이상으로 대구형사변호사 천주현 박사의 수사와 변호를 통해, '고소'에 대해 살펴보았습니다.

다음번에는 ‘고발’에 대해 알아보겠습니다.

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