오늘은 대한변호사협회 (대구·경북 현직 1호) 형사전문 변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '검사'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 8회차]

검 사

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3절 검사

1. 의의 및 지위

검사는 검찰권을 행사하는 국가기관으로서, 범죄수사로부터 재판의 집행에 이르기까지 형사절차의 모든 단계에 관여하여 형사사법의 정의를 실현하는 데 기여하는 능동적이고 적극적인 국가기관이다.(각주 1)

검사는 수사절차에서는 수사의 주재자로서 사법경찰관리를 지휘·감독하고, 피의자에 대한 인신결정권을 행사하며, 수사의 결과 공소제기 여부를 독점적으로 결정하고, 공판절차에서는 피고인에 대립되는 당사자로서 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구하고, 재판이 확정된 때에는 형의 집행을 지휘·감독하는 실로 우리나라에서 가장 광범위한 권한을 갖고 있는 막강한 국기기관이다.(각주 2)

< 생각할 점 >

우리나라와 같이 검사에게 수사권 및 공소권이 집중된 사례는 여간해선 찾기 힘들다.

예컨대,(각주 3) (1) 영국(英國)의 경우, 검찰은 기소권만 가지고 수사권은 경찰에게 있다. 기소권은 경찰에 있다가 수사의 인권성과 객관성을 고려하여 1985년 검찰에 넘겨졌으며, 더욱이 사인소추제도가 있어 검사의 권한은 우리에 비해 상당히 약하다.

(2) 미국(美國) 역시 수사주체에 대한 명문규정은 없지만, 실무상 수사권은 경찰에게 있고 검찰은 기소권과 이를 위한 보완수사권만 행사하고 있다. 또 미국의 주(州) 검사는 선거 직이어서 시민의 통제를 받고, 연방검사는 연방상원의 승인을 받으며, 검사의 기소권은 대배심에 의해 견제를 받고 있다. 검사의 정식기소(Indictment)는 대배심의 승인을 받아야 하므로, 대배심은 검사의 부당한 공소제기를 통제함으로써 시민의 인권을 보호하고 있다. 

(3) 프랑스(佛蘭西)는 기소편의주의를 채택하고 있으나, 수사판사(예심판사) 제도로 검사의 수사권을 분산시키고 있고, 사인소추제도와 2004. 3. 9. 신설된 검찰항고제도로 검사의 기소권이 견제를 받고 있다.

(4) 독일(獨逸)은 기소법정주의를 채택하고 있고, 주거침입죄·비밀침해죄·모욕죄·협박죄·손괴죄 등 일정범죄의 경우 사인소추가 가능하며(형사소송법 제374조), 검찰은 자체 수사인력을 보유하고 있지 않다.

2. 권한

검사는 공익의 대표자로서, (1) 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항, (2) 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘·감독, (3) 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구, (4) 재판집행 지휘·감독, (5) 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송 수행 또는 그 수행에 관한 지휘·감독, (6) 다른 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항에 관한 직무와 권한이 있고, 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다(검찰청법 제4조).

가. 수사권

검사는 수사의 주재자로서, 수사권·수사지휘권 및 수사종결권을 가지고 범죄를 수사하는 수사의 주체이고, 검사의 활동의 중점은 수사에 있다고까지 보고 있다.(각주 4)

검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인·범죄사실과 증거를 수사하여야 하며(법 제195조), 그 방식으로는 피의자신문(법 제200조), 참고인조사(법 제221조) 등의 임의수사(任意搜査)와 체포(법 제200조의2)와 구속(법 제201조), 압수·수색·검증(법 제215조 내지 제218조) 등의 강제수사(强制搜査)를 할 수 있다.

검사는 수사의 주체이긴 하나 모든 사건에 대한 수사를 검사가 직접 수행하여야 하는 것은 아니므로 검사의 수사는 원칙적으로 중요사건에 집중되고, 중요하지 않은 사건의 경우 사법경찰관에 의해 행해진다.

실무상 1인 검사에게 한 달 배당되는 사건이 100건이라면, 80건 정도는 경찰의 송치의견을 그대로 원용하여 기소 또는 불기소하며, 이 경우 범죄사실 또는 범죄일람표, 혹은 불기소이유(수사의 결과)까지도 그대로 첨부하여 인용(원용)한다. 남은 20건 중 3~4건 여는 검사가 직접 피의자를 불러 신문을 받기도 하는데 통상 이 정도 개수가 중요사건이며 구속사건이다. 검사가 직접 신문하진 않으나 검찰수사관(법상의 명칭은 사법경찰관리)이 신문하고 검사는 현장에서 주재하고 있는 사건이 16-17건 정도가 된다.

이러한 수사관행 때문에 검사작성 피의자신문조서의 임의성 또는 작성방식이 문제되어 왔고, 최근에는 대법원이 임의성과 작성방식에 대해 문제 있다는 판결을 내려오지 않았음에도 검찰 스스로 자성하여 가급적 검사 직접처리 사건의 비율을 높이고 있다.(각주 5)

통상 경찰의 현장능력과 법적능력은 일치하지 않는 경우가 대부분이어서 법적으로 무의미한 수사를 할 경우 이를 차단하고, 법적으로 유의미하며 중요부분인데도 깊이 다루지 못할 경우 이에 대한 수사를 지휘하고, 지나치게 장기화하여 송치하지 않고 있는 사건에 대해서는 즉시 송치를 명령하고, 적절하지 않은 체포의 경우 석방지휘를 하고 나아가 구속영장신청을 기각할 필요가 있다. 이러한 일련의 행위들을 검사의 수사지휘(搜査指揮)라 한다(법 제196조 1항). 원칙적으로 사법경찰관은 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받으며, 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야 한다(법 제196조 3항).

수사의 주된 목적이 공소제기 여부를 결정하는 데 있으므로 기소할 만큼 증거확보가 명확하여 추가수사의 필요성이 없거나, 기소대상이 아니어서 그간의 수사기록 만으로도 불기소함이 마땅하다고 판단할 경우 검사는 수사를 임의로 종결할 수 있다. 이러한 수사종결권은 검사만이 갖고 있다(법 제246조, 제247조).

나. 공소권

검사는 공소권을 독점하여 오직 검사만이 공소를 제기할 수 있다(법 제246조). 형사소송법은 기소독점주의를 채택하고, 나아가 기소편의주의(법 제247조),(각주 6) 기소변경주의(법 제255조)를 채택하여 즉결심판을 제외한 모든 사건에 대한 공소제기의 권한을 검사에게 독점시키고 있다.

공소수행과 관련해서 검사는 피고인에 대립하는 당사자의 지위에서 공소사실을 입증하고 공소를 유지하는 역할을 한다.(각주 7) 공소유지 과정에서 검사는 공소변경권한, 공소취소권한을 갖는다.

3. 객관의무

형사소송절차에서 검사에게 당사자의 지위가 있다고 하여 검사의 객관의무와 모순된다고 볼 수는 없다. 검사는 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자의 지위를 함께 갖고 있기 때문이다.

검찰청법 제4조 제1항은 “검사는 공익의 대표자로서 범죄수사·공소제기와 그 유지에 관한 사항 및 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 등의 직무와 권한을 가진다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “검사는 그 직무를 수행함에 있어 그 부여된 권한을 남용하여서는 아니 된다”고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제424조 제1호는 “검사는 피고인을 위하여 재심을 청구할 수 있다”고 규정하고 있고, 검사는 피고인의 이익을 위하여 항소할 수 있다고 해석되므로 검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다. 이와 같이 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 검사의 의무를 객관의무(客觀義務)라고 한다.

이러한 검사의 객관의무는 검사의 공익적 지위에서 파생되며, 자의적 수사권의 한계기능을 한다.(각주 8) ‘주먹을 마음대로 휘둘러도 좋다. 그러나 타인의 얼굴 바로 앞에서 멈춰야 한다.’는 격언처럼 검사는 수사권 행사에 대해 전권을 행사하여도 좋으나, 객관의무 앞에서 전횡을 멈추어야 한다고 볼 수 있다.

따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다.(각주 9) 만약 검사가 객관의무를 위배하여 증거 일부를 고의로 불제출하면서 구속영장을 청구하거나, 공소를 유지하여 유죄 판결된 경우 이는 재심사유 및 국가배상청구의 근거가 된다.

< 생각할 점 >

검사가 객관의무를 위배하여 검찰권을 남용할 경우 생길 수 있는 몇 가지 문제에 대해 살펴본다(상세하게 정리를 하여둔 것으로는, 제2편 제4장 5.항).

(1) 수사권(搜査權)과 관련하여 검사는 영장청구권을 독점하고 있는데, 구속에 대한 전권은 강력한 수사상 무기이다. 전 국민이 언제든 구속의 대상이 될 수도 있고, 모든 범죄자가 불구속의 선처를 받을 수도 있다는 점에서 볼 때 이해가 된다. 특히 영장청구 과정에서 수사검사 1인의 소신이 직접 반영되거나 전적으로 반영된다는 점에서 언제든 남용의 위험 또는 유혹이 있게 된다.

2014. 1. 춘천지검에 근무하던 현직 검사가 서울 강남의 성형외과 원장에게 압수·수색·구속 등의 위협을 가하여 금품을 갈취한 사건만 보더라도 영장청구권의 독점문제는 남용될 경우 당사자에게 미치는 해악이 실로 지대하다고 할 것이며,(각주 10) 같은 논리로 전관변호사가 수사변호를 직·간접으로 시작하고 난 후 종전 영장실질심사를 통해 구속까지 되었던 피의자를 별 이유 없이 영장을 청구했던 바로 그 검사가 구속취소를 하는 사례도 결국 크게 보면 구속에 대한 결정권을 검사가 전적으로 행사하는 문제점의 단면이다.

(2) 공소권(公訴權) 독점의 폐해와 관련해서 보면, 각 검사가 유사한 사안에서 얼마든지 다른 판단을 할 수 있고, 이 결과 일건은 구속기소, 일건은 불구속기소, 일건은 약식기소, 일건은 불기소하는 처분을 내릴 수 있게 된다. 유사한 사건임에도 불구하고 피의자들은 형평에 맞지 않는 검사의 자의적인 판단에 따른 처분을 받게 되는 것이다.

그릇된 판단의 경우 피고인이 된 피의자는 법원에서 다툴 수 있고, 고소인은 항고, 재정신청을 통해 다툴 수 있긴 하나, 확률 상 소송에서 무죄를 받거나(피고인), 항고인용 결정(고소인)되는 사례는 손에 꼽을 만하여 검사의 1차 결정은 확정결정이라 하여도 과언이 아닌 것이다. 2007년 대검찰청 국정감사 업무보고에 따르면, 1심 총 선고인원 1,173,803명 중 무죄선고는 2,888명으로 0.25%에 불과했다.(각주 11)

(3) 형집행정지(刑執行權)와 관련한 문제점을 보면, 의사의 허위진단서를 그대로 믿고 반복적으로 형집행정지 결정을 한 사실이 최근 크게 문제되었다.

청부살인을 교사한 중견기업 회장 부인이 무기징역으로 복역하던 중 수 차 허위의 진단서를 제출하여 검찰로부터 형 집행정지의 혜택을 받고 호텔과 같은 병실에서 자유로이 생활하면서 바깥 외출도 수시로 행하였던 사례에서, 허위진단교사를 한 남편인 기업회장과 진단서를 작성한 담당의는 1심에서 각 징역 2년과 징역 8월의 실형이 선고되었고(서울서부지방법원 2014. 2. 7, 선고 2013고합269 판결),(각주 12) 2심에서는 허위진단서 작성을 교사한 기업회장은 허위진단서 작성·행사 혐의와 배임증재죄는 무죄, 회사 돈을 횡령한 혐의는 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았고, 발급의사는 3개의 진단서 중 2개 진단서에 대해 허위작성 혐의 무죄를 선고받고 1개 진단서에 대해서는 벌금 500만 원으로 형 감경되었다. 서울고등법원 제2형사부는 “부당한 형집행정지가 내려진 건의료기록을 제대로 검토하지 않은 검사의 과실”이라며 “수감생활의 기준이 구체적으로 마련되지 않은 상황에서 의사에게 모든 책임을 지우는 건 부당하다”는 점을 감경사유로 설시하였다(서울고등법원 2014. 10. 30, 선고 2014노616 판결이유 참조).(각주 13)

2002년 여대생을 청부살해한 혐의로 2004년 무기징역을 선고받은 윤씨는 2007-2013년 3번의 형집행정지 처분을 받았고 이를 15차례 연장했으며, 특히 이 기간 윤씨가 ****병원에서만 38차례에 걸쳐 입원과 퇴원을 반복한 사실이 알려지면서 논란을 빚었다.(각주 14) 사건 보도 이후 검찰은 형집행정지를 결정한 검사에 대한 조사가 어떻게 이루어졌는지에 대해서는 공개한 적이 없고, 다만 향후 1곳의 병원 진단서가 아니라 2곳 이상의 병원 진단서를 통해 민주적으로 구성된 형집행정지심사위원회가 까다롭게 결정하겠다고 언론에 발표한 것이 전부이다.

이러한 문제점에 대한 궁극적 해결을 위해 2015. 7. 24. 형사소송법 개정안이 국회를 통과하였고 공포 후 6개월 뒤부터 시행될 예정이다. 개정안에 따르면 형집행정지에 대한 신뢰도와 투명성을 높이기 위해 각 지방검찰청에 형집행정지 심의위원회를 설치하고, 심의위원회는 위원장 1명을 포함해 10명 이내로 구성된다.(각주 15)

< 각주 >

1) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 91면.

2) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 91면 참조.

3) 소개되는 입법례들은 윤동호, “수사협조범죄자 기소면제 및 형벌감면 법제화 비판”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 328-329면; 김태명, “재판상 준기소절차의 활성화 방안”, 「비교형사법연구」8권 1호, 한국비교형사법학회, 2006, 353-354면; 최선우, “형사사법모델과 한국 형사사법의 특성에 관한 연구”, 「한국공안행정학회보」제24호, 한국공안행정학회, 2006, 234면; 조상제, “프랑스 형사사법제도-형사법원의 구조와 검찰제도를 중심으로-”, 「비교형사법연구」3권 1호, 한국비교형사법학회, 2001, 422-428면을 전적으로 참조하였음.

4) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 101면.

5) 同旨 이완규, “사법경찰관작성 피의자신문조서 증거능력문제의 올바른 방향-수사권독립론과 연관된 주장과 관련하여-”, 「형사정책연구소식」제75호, 한국형사정책연구원, 2003, 9면에서도, 경찰이 수사하여 송치한 사건에 대해 검사가 당사자를 다시 조사하는 경우는 구속사건, 구공판하는 사건, 그리고 복잡한 사건 등 중요사건이 주이고, 나아가 경미사건에서도 피의자가 범행을 극구 부인하는 경우에 불과하고 그 비율은 전체사건의 10-20%에 불과하다고 소개하고 있다.

6) 중국 형사소송법 제142조도 ‘범죄의 정상이 경미하여 형벌에 처할 필요가 없는 경우 인민검찰원은 불기소결정을 할 수 있다’고 규정하여 공소기관의 재량권이 인정되고 있지만, 실무에서 거의 이용되지 않고 있다고 한다. 따라서 중국 학계에서는 한국 법에서 규정한 기소유예와 같은 제도를 도입하자는 주장도 제기되고 있는 실정이다｛박종근(朴宗根), “중국형법에서 범죄未遂에 관한 문제점과 해결방안”, 「비교형사법연구」14권 2호, 한국비교형사법학회, 2012, 308면 및 주17) 참조｝.

7) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 105면.

8) 수사검사의 객관의무를 검사에게 요구되는 책임감으로 보면서, 책임감 있는 검사가 공정하고 신속한 업무를 처리할 필요가 있는데도, 항소심 공판을 담당하다 보면, 좀 더 신경 써야 할 부분을 반복적으로 간과하고 기소하여 무죄가 선고되도록 수사한 사례, 무죄가 선고되었음에도 아무런 책임감을 느끼지 못하는 수사검사의 사례, 보완수사를 하도록 하여도 별 반응이 없거나, 보완 수사가 부실하여 오히려 어처구니 없는 공판수행이 될 수밖에 없도록 만든 사례, 자기는 제대로 일을 하였으므로 공판이 잘못된 것은 공판검사의 잘못이라고 책임을 전가하고 그 과정에서 이러한 점을 지적하는 상급자에게 대드는 사례, 자신의 입증의무를 다하지 못하였으면서 무죄를 선고한 판사를 비난하는 사례, 납득할 수 없는 변명을 하면서 항소심에서 알아서 하라는 태도를 보이는 사례, 현재 담당한 업무가 바빠서 신경 쓸 수 없고 나머지는 모두 타인의 과오라는 식의 반응을 보이는 사례, 법률상 문제에 대한 철저한 검토가 사전에 미진한 등 기본기가 부족한 수사사례를 적시한 현직 고검검사의 훌륭한 지적으로는, 대한변협신문, 법조단상(최창호 대전고검 검사), “책임감”, 2015. 7. 20, 15면.

9) 대법원 2002. 2. 22, 선고 2001다23447 판결(강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 아니하고 은폐하였다면 검사의 그와 같은 행위는 위법하다고 보아 국가배상책임을 인정한 사례).

10) 법률신문, 2014. 1. 27.자 15면; 같은 신문 2014. 2. 10.자 6면.

11) 노정환, “수사절차독립성론-수사의 개념 및 원칙을 중심으로-”, 「법학실무연구회」발표논문, 대검찰청, 2009. 5, 57면 주1); 노정환, “수사절차독립성론(上)-수사의 개념 및 원칙을 중심으로-”, 「법조」57권 3호, 법조협회, 2008, 115면 주1) 참조.

12) 동아일보, 기사, 2014. 2. 8.자 12면; 법률신문, 기사, 2014. 2. 13.자, 10면.

13) 헤럴드경제, 기사, “여대생 청부살해 주치의 감형, 류** **제분 회장은?”, 2014. 10. 30.자.

14) 연합뉴스, 기사, 2014. 2. 7.자 참조.

15) 법률신문, 기사, “앞으로 살인죄에 공소시효 없다”, 2015. 7. 27, 2면 참조.

이상으로 대구 형사 전문변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해, '검사'에 대해 살펴보았습니다.

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