오늘은 대한변호사협회 (대구·경북 현직 1호) 형사전문 변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, '임의수사의 원칙과 한계, 임의동행'에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 10회차]

임의수사의 원칙과 한계, 임의동행

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제1절 수사의 방식

수사는 범인의 신병을 확보하고 혐의를 밝히는 수사기관의 활동으로서 그 방식에 제한은 없다. 다만 국민의 기본권을 직접 침해하는 강제수사에 한하여서는 수사법정주의, 영장주의 원칙이 작동하고 있다.

임의수사는 강제수사와 달리 수사방식이 법정되어 있다든가 영장주의가 작동한다는 제한이 없다. 따라서 당사자의 임의에 터 잡고 기본권을 침해하지 않는 한 임의동행, 승낙수색·검증, 승낙에 의한 거짓말탐지기 검사,(각주 1)(각주 2) 피의자신문, 참고인조사, 수사관의 현장탐문, 잠복, 금융기관 및 타 국가기관에 협조요청, 자료의 분석 등은 우리 법상 당연히 가능하다.

그렇다면 수사 부분에서 문제되는 것은 임의수사가 본질적 한계인 임의성을 넘어 기본권을 침해한 경우에 한하고, 그 외에는 강제수사법정주의에 대한 상세한 이해가 필요할 뿐이다.

제2절 임의수사

1. 임의수사 원칙과 한계

가. 임의수사 원칙

수사는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 법률에 특별한 규정이 없으면 하지 못한다(법 제199조). 이와 같이 수사는 원칙적으로 임의수사에 의하고, 강제수사는 법률에 규정된 경우에 한하여 허용된다는 것이 ‘임의수사 원칙’이다.(각주 3)

수사는 수사의 필요성과 인권보장이라는 상극하는 이념이 충돌하는 절차이므로 수사는 필요하고 상당한 것이 되어야 한다는 비례성의 원칙이 수사법에 실현된 것이라 할 수 있다. 따라서 임의수사의 원칙은 ① 수사는 임의처분에 의하여야 한다는 수사방법의 일반원리, ② 임의수사도 필요한 한도에서 허용되어야 한다는 수사비례의 원칙, ③ 강제처분은 법률에 규정이 있는 경우 예외적으로 허용된다는 강제처분법정주의 또는 강제수사법정주의를 그 내용으로 하고 있다.(각주 4)(각주 5)

나. 근거규정

형사소송법 제198조(준수사항) ① 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다.

형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사) ① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

「범죄수사규칙」제6조(임의수사) ① 경찰관이 수사를 할 때에는 임의수사를 원칙으로 한다. ② 경찰관이 임의수사를 위해서 상대방의 승낙을 구할 때에는 승낙을 강요하거나 강요의 의심을 받을 염려가 있는 태도나 방법을 취하여서는 아니 된다.

「인권보호를 위한 경찰관 직무규칙」제46조(임의수사 원칙) 수사는 원칙적으로 상대방의 자유로운 의사에 의한 동의나 승낙 하에 임의적인 방법으로 이루어져야 한다.

제47조(불구속수사 원칙) ① 수사는 불구속으로 함을 원칙으로 한다. ②체포한 피의자라 하더라도 수사결과 명백히 불구속 사안에 해당할 경우에는 신속하게 석방하여야 한다. ③구속수사를 하는 경우에도 구속기간을 줄이도록 노력하여야 한다.

「인권보호수사준칙」제7조(임의수사의 원칙)① 검사는 수사과정에서 원칙적으로 임의수사를 활용하고, 강제수사는 필요한 경우에 한하여 법이 정한 바에 따라 최소한의 범위 내에서 한다. ② 강제수사가 필요한 경우에도 대상자의 권익 침해의 정도가 더 낮은 수사 절차와 방법을 강구한다.

다. 인권침해의 위험방지

수사는 임의수사인 경우에도 수사라는 성질상 인권을 침해할 위험성을 배제할 수 없다. 따라서 형사소송법은 검사·사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다는 준수사항을 규정함과 동시에(법 제198조 제2항), 검사의 체포·구속감찰제도를 마련하여 두었고(법 제198조의2), 수사공무원의 불법체포·감금, 폭행·가혹행위, 피의사실공표행위에 대한 처벌규정을 두고 있다.(각주 6)(각주 7)

라. 내재적 한계와 규제원리

그러나 위와 같은 제도만으로는 임의수사의 위험성을 전적으로 방지할 수 없어 임의수사의 내재적 한계가 문제되는 것이며, 한계를 넘어 위법한 수사가 되었을 경우 그로 인해 얻은 증거는 위법하여 증거능력이 없고(법 제308조의2), 국가는 불법한 공무원의 행위에 대한 배상책임을 지게 된다(국가배상법 제2조 제1항).

임의수사는 강제수사와는 달리 비유형적이고 다양한 방법으로 행하여지는 것이어서 세부적으로 모든 사항을 미리 규제하는 것이 불가능하여 형사소송법 제199조 제1항에서 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다.”는 규정을 두고 있다. 그러나 그러한 제한요건이 설정된 것만으로는 충분하지 않다. ‘그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사’를 자칫 확대해석하면, 목적달성을 위한 수사의 한계가 없다고까지 읽힐 수도 있기 때문이다.

그렇다면 임의수사의 규제원리는 어디서 찾아야 할 것인가. 결국 임의수사도 형사절차인 이상 형사소송의 모든 절차를 지배하는 적정절차 원리(適正節次 原理)에 의한 규제를 받는다고 보아야 하는 것이다.(각주 8) 이것이 임의수사의 수사방법으로서의 내재적 제한이다.(각주 9)

따라서 임의수사에 있어서도 수사의 필요성과 상당성이 인정되어야 한다. 그로 인하여 범죄의 혐의가 없음이 명백하거나 소송조건이 구비될 수 없는 경우에는 임의수사도 허용되지 않을 것이고, 수사의 필요성이 인정되는 때라도 필요한도를 넘는 수사를 하는 것도 금지된다. 또한 임의수사는 상대의 승낙을 받아서 행할 것을 전제로 하고, 이 경우 승낙은 자유의사이어야 하므로 수사기관이 강제수사의 규제를 회피하기 위하여 승낙을 매개로 사실상 강제수사 하는 것은 불허되어야 한다. 승낙을 전제로 한 임의수사에는 언제나 인권침해를 통한 수사 효율이라는 함정이 도사리고 있기 때문에 그간 우리 법원이 임의성을 엄격히 해석해온 것이다.(각주 10)

아래에서는 임의수사로서 가장 널리 사용되고 있는 임의동행, 피의자신문, 참고인조사에 대하여 살펴보고, 해당 부분을 고찰하는 과정에서 임의성의 한계 지점을 분명히 할 필요가 있다.

2. 임의동행

가. 임의동행은 첫째, 불심검문 중 직무질문을 위해 가까운 수사관서에 동행을 구하는 임의동행, 둘째, 임의수사 방식으로서의 임의동행의 두 가지가 있다.

전자(前者)의 것은 직무질문이 적합하지 않은 경우 피동행자가 자발적으로 동행하겠다고 할 때 적법하며, 일단 임의 동행하여 수사관서에 따라왔다 하더라도 퇴거를 희망할 경우 수사기관은 즉각 퇴거시킬 의무를 갖는다. 불심검문에 수반된 임의동행은 수사가 아니며, 수사의 단서는 될 수 있다. 수사의 단서 부분에서 상세한 바 있다(제1편 제1장 제3절 3.항 참조). 후자(後者)의 것은 임의수사로서의 수사방식이며, 그 근거는 형사소송법 제199조 제1항에 따른 임의수사의 규정이다. 피의자신문을 위한 보조수단이다. 이곳에서 다루고 있는 것은 수사로서의 임의동행이다.

나.임의동행은 강제수사의 일종으로서 법적 근거가 없는 한 허용되지 않는다고 해석하는 견해(각주 11)도 있으나, 임의동행은 어디까지나 피의자의 승낙을 전제로 한 임의수사이며, 형사소송법이 피의자에 대한 출석요구방법을 제한하고 있지 않으므로 신체의 속박이나 심리적 압박에 의한 자유의 구속이 있었다고 할 수 없는 객관적 상황이 있는 때에는 허용되는 수사방식이라고 할 것이다.(각주 12)

다. 그러나 임의동행이라고 할지라도 그 과정에서 강제력이나 심리적 압박이 개입되어 사실상 강제연행이 된 때에는 임의동행의 한계를 벗어나 불법체포에 해당한다. 구별기준으로는, 동행의 시간과 장소, 동행의 방법, 동행 후의 신문방법, 체포 또는 구속영장의 유무, 식사·휴식·용변의 감시, 퇴거희망이나 동행거부의 유무를 종합하여 판단하여야 할 것이다.(각주 13) 결국 수사기관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적 사정에 의해 명백하게 입증된 경우에 한하여 적법성이 인정된다고 보아야 하는 것이다.(각주 14)

임의성 여부에 대한 위와 같은 기준은 불심검문으로서의 임의동행, 임의수사로서의 임의동행 모두에 공통된 것이다.

대법원도 「이러한 법리는 형사소송법 제200조 제1항(현행 제200조)에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다. 따라서 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법 체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다」고 하여 같은 입장을 취하고 있다.(각주 15)

라. 임의성이 없는 동행(각주 16)은 이미 임의동행이 아니고 불법체포에 불과하다. 불법체포 이후 얻어낸 진술은 자백배제법칙 또는 위법수집증거배제법칙에 따라 증거로 쓸 수 없고, 계속된 물적 증거의 확보까지 이어졌다 하더라도 인과관계가 희석되었거나 단절되었다는 예외적 사정(각주 17)이 없는 한 여전히 불법하여 증거로 쓸 수 없다.(각주 18) 또한 불법한 체포에 대항하였다 하여 공무집행방해죄를 구성하지 아니하고, 불법한 체포 후 음주측정요구를 거부하였다 하더라도 이를 분리하여 볼 것은 아니어서 연속된 하나의 행위로 보아 측정에 거부한 것이 음주측정거부죄를 구성하지 아니한다.(각주 19)

< 각주 >

1) 대법원은 거짓말탐지기 검사결과의 증거자격과 관련하여, 전제요건이 충족된다면 ‘사실적 관련성을 가진 증거로서의 증거능력’을 인정하고 있다(대법원 2005. 5. 26, 선고 2005도130 판결. “거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다.”).

2) 거짓말 탐지기의 검사결과 정확성에 대하여 그간 오류의 위험성을 고려하여 곧바로 직접증거로 사용할 수 없고, 정황증거로만 사용할 수 있다는 견해가 유력하였고, 대법원도 그러하였다(대법원 1987. 7. 21, 선고 87도968 판결). 그러나 최근 대검찰청 과학수사부가 2009~2012년 거짓말탐지검사를 한 사건 중 확정 판결이 난 6,273건(8,609명) 전부를 1년 동안 심층 분석한 결과를 발표하였는데, 검찰이 기소한 사건과 검사결과가 89.2% 일치하였고, 법원이 최종 유죄 판결한 사건과는 91%가 일치했으며, 23건은 재판에서 증거로 인용되기까지 하였다. 특히 성범죄나 무고 등 진술 하나로 억울하게 누명을 쓸 수 있는 사건에서는 이 검사 결과가 법정 증거로서 대단히 유력한 돌파구 역할을 한다는 것이 대검찰청의 입장이다(동아일보, 기사, “거짓말 탐지기, 거짓말 안했다”, 2015. 6. 3, 16면 참조). 향후에는 거것말탐지기 검사를 뇌파분석, 안면온도, 동공크기 분석 등의 선진기법과 병행하여 사용한다면 증거로서의 기능을 정확히 할 것으로 본다(위 기사 참조).

3) 일본은 우리 형사소송법 제198조 제1항의 불구속수사원칙과 같은 명문규정이 없다(이동희, “한국과 일본의 체포·구속제도에 대한 비교연구-체포·구속의 법제 및 실무운용을 중심으로-”, 「비교형사법연구」제11권 제1호, 한국비교형사법학회, 2009, 90면).

4) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 221면.

5) 현행 형사소송법은 법제상 강제수사에 대하여 독일식의 법정주의와 미국식의 영장주의를 병용하여 채택하고 있다(조성용, “DNA 지문감식과 피해자의 권리보호”, 「비교형사법연구」6권 1호, 한국비교형사법학회, 2004, 257면 주37 참조).

6) 피의사실공표죄는 1953년 형법 제정 당시 입법된 조문으로 당시와 같은 시대적 상황에서 내부적 행정처벌 대신 3년 이하의 징역에 해당하는 중범죄로 입법한 것은 선진적이라 하겠으나, 피의사실공표행위의 주체인 검찰이 공소권의 주체이기도 하여 그간(2011년 기준) 100% 불기소처분 행태를 보여와 비난받아 왔다. 형법이 제정된 1953년 이래 단 한 건도 검찰에 의해 기소되어 형사처벌을 받은 검사나 경찰관이 없었고, 한 명의 검사만이 기소유예처분을 받은 예가 있을 뿐이다(박혜진, “형법적 관점에서 바라 본 피의사실공표죄의 제문제”, 「비교형사법연구」13권 2호, 한국비교형사법학회, 2011, 161-163면 참조).

따라서 필자가 후술할 위법한 피의사실공표행위(제1편 제4장 제3절)에 등장하는 사안도 민사 배상청구 사건이다. 이러한 민사소송적 처리방식에 대해서도 위 같은 논문 167면이 적절히 지적하고 있는 것처럼 “헌법상 기본권의 문제를 가져오는 것은 피의사실공표죄가 형법상의 범죄라는 사실을 간과하는 것이고, 이를 민사적인 손해배상의 문제로 해결하는 것 역시 비본질적인 것이다.”는 주장은 타당하다.

7) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 222면.

8) 차용석 교수는, 종래의 실체적진실주의, 곧 범죄필벌주의와 직권적인 권력행사형 소송구조 아래에서는 비밀리에 전개되는 각종의 수사활동에 의하여 실질적으로 유죄로의 확인절차가 마무리 되고 공판절차는 내부적으로 확인된 유죄의 인정과정을 소송의 형태로써 합법화시키는 형식적인 절차에 불과하다는 인상을 주었으나, 근래에 이르러 진보적인 일부 법학인들에 의해 수사절차가 헌법이 보장한 인권존중과의 충돌을 가장 예리하게 반영하는 국면이라는 중대성의 인식과 함께 어느 절차보다도 ‘법의 적정절차’의 보장요청이 강력하게 작용하는 영역이라는 것이 의식화되었다고 본다(차용석, “수사서류의 증거능력”, 「법학논총」제1집, 한양대학교 법학연구소, 1984, 30면 참조).

9) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 224면.

10) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 224-225면.

11) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 166-167면.

12) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 226면.

13) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 226면.

14) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 226면; 대법원 2006. 7. 6, 선고 2005도6810 판결; 대법원 2011. 6. 30, 선고 2009도6717 판결.

15) 대법원 2006. 7. 6, 선고 2005도6810 판결.

16) 주로 실력행사를 한 경우이다. 강제력이 수반된, 그리고 의사에 반한 동행을 말한다.

17) 인과관계가 희석 또는 단절되었는지에 대한 기준에 대해서는, 대법원 2013. 3. 14, 선고 2010도2094 판결을 참고할 수 있다. 「[1] 헌법 제12조 제1항, 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2, 제308조의2를 종합하면, 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 터 잡아 획득한 2차적 증거에 대해서도 증거능력은 부정되어야 한다. 다만 위와 같은 위법수집증거 배제의 원칙은 수사과정의 위법행위를 억지함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것이므로 적법절차에 위배되는 행위의 영향이 차단되거나 소멸되었다고 볼 수 있는 상태에서 수집한 증거는 그 증거능력을 인정하더라도 적법절차의 실질적 내용에 대한 침해가 일어나지는 않는다 할 것이니 그 증거능력을 부정할 이유는 없다. 따라서 증거수집 과정에서 이루어진 적법절차 위반행위의 내용과 경위 및 그 관련 사정을 종합하여 볼 때 당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. [2] 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.」

18) 同旨 대법원 2013. 3. 14, 선고 2012도13611 판결(동행을 거부하는 의사를 표시한 피의자를 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 강제 연행한 행위가 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포상태에서 이루어진 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 위법하다는 판시); 대법원 2007. 11. 15, 선고 2007도3061 전원합의체 판결; 대법원 2011. 6. 30, 선고 2009도6717 판결.

19) 최근 대법원은 음주운전자를 피구호자로 삼아 위법하게 끌고 간 행위(일종의 보호실 유치 항변으로 보이며, 수사기관의 새로운 항변으로 생각된다)도 위법하고, 그에 터 잡은 측정요구도 위법하다는 판결을 내놓았다｛대법원 2012. 12. 13, 선고 2012도11162 판결. 사안은 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호의 보호조치(행정상 즉시강제)가 필요한 사람이 아닌데도 범죄수사를 할 목적으로 피의자에 해당하는 사람을 피구호자로 삼아 의사에 반하여 경찰관서에 데려갔고, 그와 같이 위법한 체포 하에서 이루어진 음주측정요구에 대해 피고인이 측정 거부한 사안이었다. 대법원은 “운전자가 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호의 ‘술에 취한 상태’에 해당하기 위해서는 피구호자가 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 상실할 정도에 이른 것을 말하고, 이 사건 조항에 따른 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지는 구체적인 상황을 고려하여 경찰관 평균인을 기준으로 판단하되, 그 판단은 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 되며, 피구호자의 가족 등에게 피구호자를 인계할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 경찰관서에서 피구호자를 보호하는 것은 허용되지 않으므로, 이 사건의 경우 그 정도에 이르지 않은 피고인을 현행범체포나 임의동행의 요건을 갖추지 않고 경찰관서에 끌고 간 행위가 위법한 체포이고, 이후 이루어진 음주측정요구도 앞선 체포와 일련의 하나의 행위로서 위법한 측정요구”라고 판시하였다. 결론적으로 측정 거부한 피고인은 측정거부죄 무죄이다.

이상으로 대구 형사 전문변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해,'임의수사 원칙과 한계, 임의동행'에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 다수의 경찰·검찰 수사사건 변호 및 형사재판, 형사 항소심, 상고심 사건, 피해자를 위한 형사 고소 사건을 처리해 오고 있습니다.

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