이번에는 대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구·경북 1호 형사전문변호사)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘강제수사의 종류: 구속’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 18회차]

‘강제수사의 종류: 구속’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제1절 수사의 방식

제2절 임의수사

제3절 강제수사

1. 신체의 자유와 적법절차·영장주의

2. 강제수사의 종류

나. 구속

(1) 의의

구속이란 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 체포에 비하여 장기간에 걸쳐 제한하는 강제처분이다.(각주 1)

구속피의자는 반드시 체포된 자임을 요하지 않는다. 사전영장에 따라 미체포 피의자에 대하여 바로 구속영장을 발부하고 집행할 수 있기 때문이다(법 제201조, 제201조의2 제2항).

구속은 체포와 달리 무영장구속이라는 예외가 없다. 오직 발부된 영장에 의해서만 구속이 가능하다.

2014 사법연감에 따를 때, 2013년 구속영장은 33,116건이 청구되고 27,089건이 발부되어 81.8%가 발부되었다.(각주 2)

(2) 제도의 목적

구속은 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보함을 목적으로 하므로 재판출석보장, 증거인멸에 의한 수사와 심리의 방해제거, 확정된 형벌의 집행을 확보하기 위해서만 사용되어야 하고, 수사를 용이하게 하기 위한 제도가 아니다.(각주 3) 수사의 편의를 위한 것으로는 체포제도로 충분하다.

재판 확정 전 형벌을 부과할 수는 없으므로 구속이 사전형벌의 성질을 가졌다고 볼 수도 없다.(각주 4) 따라서 고소인 또는 수사기관 종사자가 합의 또는 신속한 사건처리를 위해 구속을 예고함은 이미 구속제도의 본질에 반하는 것을 경고한 것이라 볼 것이다. 수사실무자 중 구속의 위와 같은 본래 목적을 잘 알고 감안하여 영장을 신청하는 신중한 사람이 많지 않다면 이는 실무상 불행이다. 수사기관은 통상 ‘재산죄의 경우 피해액 1억 이상이면 구속사유’ 라는 내부기준에 충실하게 영장을 청구하고, 고소인으로부터 청탁이라도 받으면 구속을 벌로써 고지하는 경우가 종종 있다(최근의 대표적 사례는, 해결사 검사).

따라서 구속의 위와 같은 목적을 고려하여 검사는 법치주의를 확립하고 형사사법에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위하여 구속 여부를 판단할 때에는 다음의 사항을 유의하여야 할 것이다. ① 피의자의 범죄혐의가 객관적인 증거에 의해 소명되었는지 충분히 검토하고, ② 범행의 성격, 예상되는 선고형량, 피의자의 성행, 전과, 가족관계, 직업, 사회적 관계, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 도망이나 증거 인멸의 염려 등 구속사유가 있는지 신중하게 판단하여야 하며, ③ 피의자가 범행을 부인하거나 진술거부권을 행사한다는 이유 또는 그 사건이 여론의 주목을 받는다는 이유만으로 곧바로 도망이나 증거 인멸의 염려가 있다고 단정하지 말아야 한다(인권보호수사준칙 제16조). 나아가 검사는 공익의 수호자로서 사법경찰관으로부터 신청을 받아 구속영장 청구 여부를 판단하는 경우에 인권침해가 의심되거나 그 밖에 구속 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피의자를 면담·조사하여야 한다(동 준칙 제17조).

위와 같은 기준을 충분히 검토하고도 구속사유나 구속의 필요성이 없는 경우에는 원칙적으로 불구속 수사를 하여야 한다(법 제198조 제1항). 형사소송법 제70조 제3항을 보아도 구속제도에는 비례성 원칙이 작동하고 있으므로, 예컨대 구속기간이 선고될 형보다 더 오래 지속, 피고인 또는 피의자에게 집행유예판결을 선고할 것임에도 불구하고 구속을 계속, 구속사유가 소멸되었거나 구속의 집행정지나 보석에 의하여 구속의 목적을 달성할 수 있는 경우 등의 사안에서는 비례성의 원칙에 따라 구속을 취소하여야 할 것이다.(각주 5)(각주 6)

(3) 구속의 요건

피고인이나 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 일정한 주거가 없을 때, 증거를 인멸할 염려가 있을 때, 도망 또는 도망할 염려가 있을 때의 하나에 해당할 경우 구속할 수 있다(법 제70조, 제201조).

(가) 범죄혐의는 무죄의 추정을 깨뜨릴 정도로 유죄판결에 대한 고도의 개연성이 인정되는 경우에 제한되어야 한다. 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유와 고도의 개연성은 같은 의미로 해석되고 있다. 다만 그것은 입증의 정도에 이를 것까지는 요구하지 않고 가변적인 수사실무를 고려하면 완벽한 입증까지 요구할 수는 없기 때문에 소명으로서도 족하다. 따라서 수사기관은 죄를 범하였다고 의심할 고도의 개연성(또는 상당한 이유)을 소명하여야 한다.(각주 7)

다만 그와 같이 해석한다고 하더라도 구성요건해당성, 위법성, 책임 중 불해당 또는 조각사유가 있음이 명백한 때에는 범죄혐의를 인정할 수 없음이 분명하다. 따라서 이와 같은 경우는 치료감호법에 의한 보호구속(치료감호법 제6조)(각주 8)을 제외하고는 구속할 수 없다.

범죄혐의는 구속시를 기준으로 하는 것이어서 수사나 심리의 진행에 따라 더 이상 구속할 필요가 없을 경우 검사는 구속취소절차를 밟아야 한다. 실무상으로는 범죄혐의가 있어 구속시킨 검사가 수사 중 혐의소멸로 구속을 취소하는 사례는 없고, 구속의 필요성이 소멸하여 구속취소를 하는 경우는 흔히 있다. 그 예로는 거액의 회사 돈을 횡령하였거나 거액의 대출사기를 행하여 구속시켰더라도 사비로 피해액 대부분을 변제하거나 별도의 확실한 담보를 피해변제조로 제공하여 도주우려가 없다고 보아 구속을 취소하는 경우를 들 수 있다.

(나) 형사소송법이 인정하는 구속사유는, 주거부정, 증거인멸 염려, 도망 또는 도망염려이다(법 제70조 제1항).

법원은 위 3가지의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성,(각주 9) 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다(법 제70조 제2항). 이러한 고려사유는 독립된 구속사유가 아니다. 구속사유를 심사함에 있어서 고려해야 할 사정에 불과하다. 따라서 구속사유가 없는 경우 범죄의 중대성이나 재범의 위험성을 이유로 구속할 수는 없다. 실무상으로도 구속과 관련한 재범의 위험성이 발부영장에 표시되기는 어렵다. 비록 검사가 재범의 위험성도 함께 표기하여 주장하더라도, 법원은 어디까지나 주거부정, 도주우려, 증거인멸위험을 공식적으로 전면에 내세우며 발부한다. 그러나 만약 현주건조물방화죄를 저지른 피의자가 자백하고 주거도 일정하나, 석방된 후 병적으로 다시 방화한다면 영장법관이 비난을 면치 못할 것이므로, 결국 특정 위험한 범죄군은 구속사유와 더불어 재범의 위험성을 명시적으로 판단할 수밖에 없을 것이다.

한편, 범죄의 중대성과 재범의 위험성이 독립적으로는 고려되지 못하더라도 도망염려의 요소로 작동하거나, 피해자 및 중요 참고인에 대한 위해우려가 증거인멸의 우려의 내용으로 포함되어 해석되는 것은 당연히 허용된다.(각주 10)

구속사유는 구체적 사실을 기초로 판단되어야 하므로 구속영장의 청구에 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하도록 하고 있다(법 제201조 제2항).

1) 도망할 염려(逃亡念慮)란 구체적 사정을 평가한 결과 피고인 또는 피의자가 형사소송에서 떠날 고도의 개연성이 있는 것을 말한다.(각주 11)

선고될 형량은 도망염려를 판단할 중요한 자료가 되고, 특별히 중형이 선고될 것이 예상되는 때에는 그 사유만으로 도망할 염려를 인정할 수 있게 된다는 논리가 나온다.(각주 12)

그러나 이에는 동의할 수 없다.(각주 13) 실무상 상당히 많은 영장에 발부사유로 「■ 도주 우려, 그 이유 란에 ”중형 선고 예상“ 또는 ”실형 선고 예상“」이라고 간단하게 기재하고 있는데, 피의자가 어떤 논리로 혐의사실을 부인하고 있으며, 향후 어떤 변론을 통해 구체적 입증이 가능할 것인지 등을 감안하여 과연 본안에서 어떤 선고가 내려질지 영장법관들은 좀 더 신중해야 할 것이다. 자신이 본안의 법관이 아닐진대 함부로 중형 또는 실형 선고가 예상된다고 단정할 수 없고, 상당기간 수사한 결과를 불과 하루 이틀 만에 검토하여 중형·실형 선고를 단정한다면 이는 무리이다. 특히 수사가 객관적이지 못한 경우였다면 아무리 기록을 상세히 검토했다 하더라도 오판의 위험이 상당하다. 나아가 오판하여 구속시킬 경우 구속영장 판단법관은 통상 부장판사이고, 구속된 후 이어지는 본안 중 단독법관은 후배법관이 되므로 실무상 구속기소 사건의 경우 암묵적으로 실형선고로 구속이 유지되는 관행이 많아 한 번 오판으로 입게 될 피해도 상당하다.

또 실형 선고가 예상된다 하여 미리 도주할 것으로 곧바로 연결한다면 이도 무리이다. 기소 당하더라도 소송절차에서 끝까지 다투는 경우도 흔히 있으므로 구속영장 발부법관은 신중을 기해 도주우려를 판단해야 한다.

향후 충분한 해석론이 공론화되어 도주우려 부분이 세밀한 방식으로 보강 입법된다면 법관의 자의를 막을 수 있을 것이다. 양형에 대한 통제방안은 수십 년 전부터 학계에서 주장되다가 대법원이 이를 수용한 후 권고적 기준을 만들자, 일선 법관 중 상당수가 이를 준수하고 있음은 공지의 사실이다. 따라서 구속영장 심사와 관련해서도 현재와 같은 판단기준과 발부관행으로는 피의자의 방어권을 미리부터 형해화하기 쉬우므로 향후 이 부분에 대한 구속법 법리가 충실하게 발전하여 구속발부에 신중함이 필요하다고 본다.

2) 주거부정(住居否定)에 대해서는, 주거가 일정하지 않다고 하여 그것만으로 도망할 위험이 있다고 할 수 없으며, 한편 주거가 일정하다고 하여 도망의 위험이 없는 것도 아니므로 이를 독립된 구속사유로 규정한 것은 타당하지 않다는 견해가 유력하다.(각주 14)

그러나 사견으로는, 주거가 부정한 자는 주로 주민등록이 말소되었거나 초본상 주소지가 단기간에 수시로 변하는 자들로서, 실제로는 주소지와는 다른 곳에서 사글세 또는 무상거주 형태의 불안정한 생활을 하는 사람이 대부분이다. 이들은 주거가 공부상 드러나는 것을 원치 않고, 실제 거소지가 채권자 또는 수사기관에 알려질 경우 또다시 거소지를 변경하기 쉽다는 점에서 주거부정을 독립적 구속사유로 삼은 현행 형사소송법 규정은 타당하다.

3) 증거인멸의 위험(證據湮滅危險)은 피고인 또는 피의자를 구속하지 않으면 증거방법을 훼손·변경·위조하거나, 공범자·증인·감정인에게 허위의 진술을 하게 하여 진실발견을 곤란하게 할 구체적 위험이 있는 경우에 인정된다.(각주 15)

부정한 방법으로 증거를 인멸할 현저한 혐의가 있어야 하므로 단순히 수사가 종결되지 않았다거나, 피의자가 자백하지 않고 다투고 있다거나 하는 사정만으로 증거인멸의 위험을 인정해서는 안 된다. 또 피고인 또는 피의자가 방어를 위하여 유리한 증거를 수집하거나 진술거부권을 행사하는 것도 부정한 방법이라 할 수 없으므로 증거인멸의 위험을 인정할 자료가 되지 않는다.(각주 16)

실무상으로는 이미 대부분의 중요 증거가 압수되어 더 이상 은닉할 증거가 없는 경우에는 증거인멸의 위험이 없다고 보고, 또 적극적으로 피의자가 자신에게 유리한 자료의 제출을 충분히 하여 더 이상 은닉할 증거가 없을 뿐만 아니라 불구속 상태에서 방어권 보장을 받으며 추가로 다툴 여지가 있는 경우에는 도주의 우려 및 증거인멸의 위험 모두 없다고 보아 영장을 기각하고 있다. 반면 객관적 증거는 별반 없고 참고인의 진술이 중요한 사건에서 참고인과 피의자의 관계를 고려할 때 진술을 번복시키거나 말을 맞추게 할 가능성이 있다면 이는 인적 증거의 인멸 위험으로 볼 수 있고, 실제 검사는 중요사건의 수사 중 피의자와 관련자간의 통화목록을 이미 확보하여 통화횟수를 지켜보고 있다. 피의자 및 변호인으로서는 주의할 점이다. 함부로 참고인들과 접촉하는 것은 의심의 대상이 되고, 구속사유의 증가로 이어지기 때문이다.

(다) 다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 주거부정을 제한 외에는 구속할 수 없다(법 제70조 제3항). 비례성의 표현이라고 보고 있다.

(4) 영장실질심사

법은 구속영장의 발부절차에 있어서 영장실질심사제를 도입·운영하고 있다. 구속영장의 청구를 받은 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속사유를 판단하는 제도로 모든 구속사건에서 필요적이다. 이에 대해서는 제2편 제2장 제4절(신병결정단계 변호권 행사) 부분에서 상세히 후술한다.

< 각주 >

1) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 253면.

2) 법률신문, 기사, “법원, 작년 ‘감청 영장’ 발부율 94%"”, 2014. 10. 23, 1면 참조.

3) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 254면.

4) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 254면.

5) 비례성의 원칙(법 제199조 제1항)은 강제처분의 실행과 기간 및 방법을 제한하는 이념이 된다(이재석, “수사와 인권”, 「비교형사법연구」5권 2호, 한국비교형사법학회, 2003, 815-816면; 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 258-259면 참조).

6) 비례성의 원칙(Grundsatz der Verhἂltnismἂßigkeit)이 구속법의 지배원리라고 보는 견해로, 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 255면.

7) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 256면.

8) 치료감호법 제6조 (치료감호영장) ① 치료감호대상자에 대하여 치료감호를 할 필요가 있다고 인정되고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 치료감호영장을 발부받아 치료감호대상자를 보호구속[보호구금(保護拘禁)과 보호구인(保護拘引)을 포함한다. 이하 같다]할 수 있다.

1. 일정한 주거가 없을 때

2. 증거를 인멸할 염려가 있을 때

3. 도망하거나 도망할 염려가 있을 때

② 사법경찰관은 제1항의 요건에 해당하는 치료감호대상자에 대하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 치료감호영장을 발부받아 보호구속할 수 있다.

③ 제1항과 제2항에 따른 보호구속에 관하여는 형사소송법 제201조 제2항부터 제4항까지, 제201조의2부터 제205조까지, 제208조, 제209조 및 제214조의2부터 제214조의4까지의 규정을 준용한다.

9) 재범의 위험성은 형사소송법에 명문으로 들어오기 전에도 구속사유로 논의되어 왔다. 당시 재범의 위험성에 대하여 하태훈 교수는, 이는 특히 연쇄방화범, 강도범, 강간 등 성범죄, 마약범죄에서 구속사유로 논의되고 있는데, 이 구속사유는 도망의 염려 또는 증거인멸의 염려와는 달리 형사절차의 확보를 목적으로 하는 것이 아니라 아주 개연적인 중범죄로부터 공동체를 보호하기 위한 예방적 조치로서 구속을 인정하기 위한 사유이고, 이 구속사유는 개개인의 자유와 효과적인 범죄해결이라는 공적 이익과의 긴장관계를 나타내준다고 보았다. 즉 이미 행한 범죄의 침해와 종류와 정도에서 불법이 표현되고 행위자의 범죄적 성향이 표출되어 공동체의 안전성이 동요되는 상황이기 때문에 범죄로부터의 공동체보호가 포기될 수 없는 상황이므로 구속이라는 예방적 조치가 필요하나, 다만 개인의 자유권보장을 고려하여 동일한 수법의 범죄를 범할 고도의 개연성이라는 일반적 요건 외에 실제 연쇄적으로 행하여지는 범죄 중 법익의 중대성을 고려하여 제한적인 범죄영역에서만 구속사유로서 인정되어야 한다는 것이다. 독일 연방헌법재판소도 독일 형사소송법 제120조a의 구속사유로서의 재범의 위험성을 합헌으로 보았다고 소개하고 있다(BVerf Beschluß v. 30. 5. 1973; BVerfGE 35, 185)｛하태훈, “인권보장을 위한 수사상의 인신구속제도의 개선방안”, 「안암법학」3권, 안암법학회, 1994, 366-367면 및 주33) 각 참조｝.

10) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 256면; 오기두, “개정된 형사소송법의 운용”, 「저스티스」통권 제103호, 한국법학원, 2008, 75면.

11) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 257면.

12) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 257면. 물론 이재상 교수도, 이러한 경우라 하더라도 경제적 지위나 직장 또는 가족관계 등에 비추어 예외적으로 도망할 염려를 부정할 수 있다고 보고 있으나, 일단 중형선고예상을 도망우려로 보고 나면, 이재상 교수가 주장하는 기타의 예외사정에 주목하여 법원이 영장을 기각한다는 보장이 없다. 따라서 필자는 이에 동의할 수 없다는 것이다.

13) 同旨 하태훈 교수도, 도망의 염려를 판단함에는 병, 주거, 직장, 가족상황 등과 예상되는 형벌의 양, 전과유무, 연쇄범행여부 등을 모두 고려하여야 하므로, 어느 하나의 사실만으로 도망의 염려를 인정하는 것은 올바른 평가가 아니며, 또한 범죄혐의가 짙다거나 예상되는 형벌이 중하다는 이유만으로, 또는 전과가 있다는 사실만으로 일정한 주거, 가족상황, 고정된 직업과 지장에도 불구하고 경험상 도망의 염려가 있다고 판단하는 것은 불충분한 평가라고 보고 있다(하태훈, “인권보장을 위한 수사상의 인신구속제도의 개선방안”, 「안암법학」3권, 안암법학회, 1994, 365-366면 참조).

14) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 257면.

15) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 258면.

16) 이재상, 형사소송법, 제9판, 박영사, 2013, 258면; 하태훈, “인권보장을 위한 수사상의 인신구속제도의 개선방안”, 「안암법학」3권, 안암법학회, 1994, 366면. 하태훈 교수는 심지어 증인과 접촉했다는 사실이 있더라도 증거인멸의 염려가 있는 경우에 해당하지 않는다고 보고 있다. 법적으로 허용된 방어권행사를 위한 준비행위로 볼 수 있다는 이유이다.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 ‘수사와 변호’를 통해 ‘강제수사의 종류: 구속’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 다수의 아동학대, 아동복지법위반 사건 등 형사사건을 처리해 오고 있습니다.

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