이번에는 대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 1호 형사전문)의 저서 ‘수사와 변호’를 통하여, ‘피해자 변호권 강화방안_피해자 변호사③_공판단계 변호인 권한’에 대해 알아보겠습니다.

[수사와 변호 49회차]

‘피해자 변호권 강화방안_피해자 변호사③_공판단계 변호인 권한’

‘수사와 변호’ (박영사)

제1편 수사

제2장 수사기관

제3장 수사의 방식과 종류

제4장 위법수사 규제의 필요성

제5장 수사방식의 변화

제6장 수사서류의 증거법상 기능

제7장 수사의 객체

제2편 변호

제1장 변호인 제도

제2장 피의자 변호권 강화방안

제3절 피해자의 변호사

나. 공판단계

(1) 증거기록 열람·등사

아청법 및 성폭법에 의해 아동·청소년대상 성범죄의 피해자, 그 법정대리인 또는 변호인은 재판장의 허가를 받아 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.(각주 1) 나아가 형사소송법은 범죄피해자 등의 공판기록 열람·등사의 구체적 내용에 대해 같은 취지로 제294조의4의 규정을 두고 있다. 재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있고, 이 경우 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다(법 제294조의4 제3항, 제4항). 피고인 및 그의 변호인보다 권리보장범위가 약하다.(각주 2)

소송기록 및 증거물 일체에 대한 적극적인 열람·등사를 통해 피해자의 변호인은 실체진실 발견 및 피해자 조력을 위한 노력을 계속해 가게 된다. 중요한 것은 열람·등사를 초기에 하였고 증거기록을 모두 검토하였다 하여 변호인이 기록에만 의존하여 소송에 참여하여서는 피해자를 위한 올바른 조력을 할 수 없다는 것이다. 공판 중 각 회 공판조서, 증인신문조서, 피고인이 신청하여 회시된 각 사실조회 또는 정신감정신청 또는 문서송부촉탁신청 등에 대한 각 회시에 대하여도 지속적으로 관심을 기울여야 하고, 진행된 증인신문과 회시된 조회기록을 피고인측이 어떻게 이용하여 어떠한 추가 변론을 하고 있는지를 수시로 확인(열람·등사)하여야만 피고인의 항변사실에 대해서까지 추가반박을 할 수 있고, 피고인 제출의 반증 또는 정상자료에 대한 탄핵을 할 수 있기 때문이다.

< 생각할 점 >

열람·등사와 관련한 실무상의 제약도 상당한데, 2014. 3. 19. 열린 법무부 주최 ‘피해자 국선변호사제도의 현황과 과제’ 심포지엄에서 발표된 내용을 보면,(각주 3) 피해자 국선변호사 111명 중 60명(56.8%)이 신청한 소송기록에 대해 ‘열람·등사’ 허가가 잘 이뤄지지 않고 있다고 답했고, 허용이 잘 된다는 응답은 23.9%에 그쳤다. 법적 근거도 마련돼 있지만 실무상 열람·등사가 허용되는 범위가 재판부마다 달라 피해자 변호사들이 업무를 수행하는 데 어려움을 겪어온 것이다.또 실제 열람·등사할 수 있었던 서류의 범위도 제한적이어서, ‘피해자가 제출한 자료, 진술만 제한적으로 열람·등사가 가능했다’는 응답이 46%로 가장 많았고, ‘전부 열람·등사가 가능했다’는 응답은 24%에 불과했다.

재판부가 이처럼 관련 서류를 공개하는 데 제한적인 태도를 보이는 것은 피고인의 방어권이나 사생활이 침해당할 우려가 있기 때문인데, 토론자로 나선 서울중앙지법 성폭력 전담재판부 판사는 “우리 형사소송법에서 검사가 유죄의 입증책임을 지고 있다는 점과 피고인의 소송절차상 방어권 보장 등을 고려할 때 피해자 변호인의 열람·등사권을 피고인이나 검사와 동일선상에서 볼 수는 없고, 전면적인 소송기록 열람·등사권을 허용해야 한다는 주장은 현재로서는 받아들이기 어렵다”는 반론을 제기했다.

(2) 공판기일 확인 및 출석

헌법 제27조 제5항에 의해 형사피해자는 피해자의 권리구제를 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있고, 형사소송법 제294조의2(피해자등의 진술권) 및 범죄피해자보호법 제8조(형사절차 참여 보장 등)에서 헌법규정을 구체화하고 있으며, 피해자의 변호사는 아청법 제30조 제2항이 준용하는 성폭법 제27조 제3항에 따라 피의자에 대한 구속전피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

(3) 의견개진

2011년부터 피해자의 변호사 지위가 법에 명시되어 있고 각종 권한이 신설되어 있었으나, 정작 규칙 등 하위법규에서 상세한 운영규정을 마련하지 않아 실무상 문제가 있었다. 예컨대, 공판기일에 실제 출석해도 피해자의 변호인을 위해 별도의 자리가 배치되어 있지 않아 어디에 앉아야 할지 두리번거리던 모습, 별도의 의견개진의 기회를 재판부가 주지 않을 경우 어느 타이밍에 의견을 진술해야 할지 등과 관련하여 재판부는 혼선을, 변호인은 불편을, 피해자는 답답함을 겪었다.

그 점을 해결하기 위하여 성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙이 개정(각주 4)되었고, 그 내용을 보면, 법원은 선임 또는 지정된 피해자 변호사에게 공판기일을 통지하고(동 규칙 제4조), 피해자 변호사는 법관의 정면에 위치하며(동 규칙 제5조), 법원은 공판절차에서 피해자 변호사로부터 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견 진술의 신청이 있는 때에는 공판기일에서 그 의견을 진술하게 하고(동 규칙 제6조 제1항), 재판장은 피해자 변호사의 의견진술에 대하여 그 취지를 명확하게 하기 위하여 피해자 변호사에게 질문할 수 있고, 설명을 촉구할 수 있으며(동 규칙 제6조 제4항), 합의부원도 재판장에게 알리고 제4항의 행위를 할 수 있다(동 규칙 제6조 제5항). 검사, 피고인 또는 변호인은 피해자 변호사가 의견을 진술한 후 그 취지를 명확하게 하기 위하여 재판장의 허가를 받아 피해자 변호사에게 질문할 수 있다(동 규칙 제6조 제6항).

그러나 재판장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 피해자 변호사의 의견진술이나 검사, 피고인 또는 변호인의 피해자 변호사에 대한 질문을 제한할 수 있다(동 규칙 제6조 제7항). ① 이미 해당 사건에 관하여 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우, ② 의견진술 또는 질문으로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있다고 인정되는 경우, ③ 의견진술과 질문이 해당사건과 관계없는 사항에 해당된다고 인정되는 경우, ④ 기타 피해자 변호사의 의견진술로서 상당하지 아니하다고 인정되는 경우이다.

한편, 재판장은 동 규칙 제6조 제7항의 사유가 있거나 재판의 진행상황 기타의 사정을 고려하여 의견의 진술이 상당하지 아니하다고 인정하는 때에는 피해자 변호사에게 의견의 진술에 갈음하여 의견을 기재한 서면을 제출하도록 할 수 있으며(동 규칙 제8조 제1항), 피해자 변호사의 의견진술에 갈음하는 서면이 법원에 제출된 때에는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하여야 하며(동 규칙 제8조 제2항), 제1항에 따라 서면이 제출된 경우 재판장은 공판기일에서 의견진술에 갈음하는 서면의 취지를 명확하게 하여야 한다. 이 경우 재판장은 상당하다고 인정하는 때에는 그 서면을 낭독하거나 요지를 고지할 수 있다(동 규칙 제8조 제3항). 동 규칙 제6조 제1항에 따른 진술과 제8조 제1항에 따른 서면은 범죄사실의 인정을 위한 증거로 할 수 없으므로 양형과 관련한 자료로 활용할 수 있을 뿐이다(동 규칙 제9조).

따라서 피해자 변호인은 현장에서 적기에 의견진술기회를 얻는다고 보장할 수 없고, 또한 미리 준비되지 않아 내용상 적절하지 않은 의견을 진술할 가능성도 충분히 있으므로 미리 의견서로 피고인의 주장을 배척하는 내용 즉, 피해자와 피고인의 관계, 피해의 경위, 범행방법, 피해결과, 범행 후 피고인의 태도 등과 관련하여 피고인의 주장과 상반된 내용을 담은 반대주장, 미합의사정 또는 미반성 등의 가중 양형인자를 조목조목 지적할 필요가 있고, 특히 피고인의 주장 중 범행의 우발성, 방법의 단순성, 피해의 경미성, 합의의 노력, 심신미약, 피해자의 귀책 등에 대해 상세히 반박하여야 할 것이다. 의견서에는 실체적 내용 이외 절차적 요청도 함께 할 수 있음은 물론이다.(각주 5) 절차적 요청과 관련된 주된 것은 증인신문방식이 될 것이다.

< 생각할 점 >

출석·의견개진의 전제가 되는 공판기일 통지와 관련하여, 2014. 3. 19. 열린 법무부 주최 ‘피해자 국선변호사제도의 현황과 과제’ 심포지엄의 발표내용을 보면,(각주 6) 피해자 국선변호사 111명 중 64.8%가 공판준비기일이나 공판기일, 구속전피의자심문절차에 대한 통지가 ‘잘 이뤄지지 않는다’고 답했고, ‘보통이다’라고 답한 비율은 18.9%, ‘매우 잘 이뤄진다’는 답변은 1.8%에 불과했다. 이에 대해 토론자로 나선 서울중앙지법 성폭력 전담재판부 판사는 “그동안 제도에 대한 인식 부족 등으로 인해 법원에서 공판기일 통지를 피해자 변호사에게 누락하는 경우도 있었다”면서도 “피해자 변호사들은 연락처가 기재된 선임증명서를 제출하는 절차를 간과하지 않도록 주의해야 한다”고 당부했다.

또 위 같은 심포지엄에서, 피해자 국선변호사 111명 중 29.2%만이 ‘의견진술권을 행사해본 경험이 있다’고 답하였는데, 사견으로는, 검사는 구형의견을, 피고인의 변호인은 최종변론을 할 수 있으며, 재판장이 그들에게 의견진술기회를 먼저 주는데 비해 피해자의 변호사에게 그간 별도의 의견진술 기회를 주지 않은 것이 아닌가 사료된다. 차제에는 의견진술 신청을 한 피해자의 변호사에게만 의견진술기회를 줄 것이 아니라 검사(檢事)의 구형의견 이후 피해자 변호사(被害者 辯護士)가 양형의견 등을 추가로 진술하고, 이어 피고인의 변호인(被告人 辯護人)이 마지막으로 최종변론을 하는 방향으로 개정되는 것이 보다 좋을 것으로 본다.

(4) 증인신문 준비

피해자가 증인으로 나오는 경우이다.

이와 달리 피해자 이외의 자가 증인으로 나올 경우 피해자 및 피해자의 변호인에게 증인신문을 할 권리는 현행법상 인정되지 않는다. 피해자참가제도와 관련한 법무부의 개정 법률안이 통과되지 못했기 때문이다.

(가) 유의점

직접 피해자가 증인으로 출석하겠다고 하면 변호인은 피고인측의 반대신문의 성격을 이해시킬 필요가 있다. 주로 수사과정상 피해자 진술에 대해 신빙성을 탄핵하는 내용이 될 것이므로 처음 이 과정을 대하는 경우 성인도 감당하기 쉽지 않다. 따라서 사실대로 진술하되, “모르는 것은 모른다”거나, 기억나지 않는 것은, “현재 기억나지 않는데, 수사기관에서 진술한 적 있다”라고 진술함으로써 전후 모순되는 진술을 피할 수 있다. 또한 이 같은 방식은 일부러 끼워 맞춘 듯한 인상을 피하는 것으로 더욱 자연스러울 수 있어 자유심증주의 원칙상 더 신뢰감이 갈 수 있다.(각주 7)

(나) 신뢰관계자 동석

피해자가 증인으로 신문받는 경우 피해자의 변호인은 신뢰관계자 동석(각주 8)신청을 할 수 있고(법 제163조의2,(각주 9)(각주 10) 아청법 제28조 제1항, 성폭법 제34조 제1항), 특히 2012. 5. 29. 개정된 형사소송규칙에 의해 ‘피해자의 변호사’도 신뢰관계자에 해당되어 이제 동석이 가능해졌다(규칙 제84조의 3).

피해자는 신뢰관계자를 의식하고 사실관계를 왜곡하거나 축소하여 진술하는 경우가 있으므로, 신뢰관계자로 동석하는 경우 피해자에게 부당한 영향력을 행사하거나 재판진행을 방해하지 않도록 주의해야 한다.(각주 11)

형사소송법 제163조의2 제3항은 일본 형사소송법 제157조의2 제2항과 마찬가지로, 동석자가 법원‧소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하는바, 변호사의 동석을 허용한 것이 피해자에 대한 신문과정에서 질문에 대해 이의를 제기하는 등 절차진행에 적극 개입하는 것까지 허용하는 것은 아니라고 할 것이므로, 동석자는 신문 또는 진술에 영향을 미치지 않는 범위 내에서 증인을 보조하고 증인의 불안이나 긴장을 해소하기 위해 휴정을 요청하는 등의 행위를 할 수 있을 뿐인 점도 유의하여야 한다.(각주 12)

(다) 의견진술

피해자의 변호사는 증인신문과정에서 ‘당해 사건과 무관한 피해자의 사생활에 관한 신문 또는 진술이 이루어지거나 피해자가 성적 수치심 또는 공포감을 느낄 수 있는 신문(성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제2조 제2항), 위협적이거나 모욕적인 신문, 전의 신문과 중복되는 신문, 의견을 묻거나 의논에 해당하는 신문, 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 해당하는 신문(형사소송규칙 제74조 제2항), 증인의 명예를 해치는 내용의 신문(형사소송규칙 제77조 제2항 단서)’에 대하여 제한하여 줄 것을 요청할 수 있다.

(라) 비디오 중계방식 및 차폐시설을 이용한 증인신문

1) 피해자가 증인신문에 나가고 싶어 하나 피고인과 대면하고 싶지는 않다고 할 경우, 변호인은 피해자의 심리적 부담을 덜어줄 수 있는 방법으로 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문을 요청하거나, 차폐시설 설치 후 증인신문을 하여 줄 것을 요청할 수 있다.(각주 13)(각주 14)

법원은 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설 또는 차폐시설을 통하여 증인을 신문하는 경우에도 직권 또는 증인 등의 신청에 의하여 비공개로 심리를 진행할 수 있고(규칙 제84조의6), 비디오 등 중계장치에 의한 중개시설을 통하여 증인신문을 하는 경우에 형사소송법 제163조의2의 규정에 의하여 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 때에는 증언실에 함께 들어가 동석하도록 한다(규칙 제84조의7 제1항).

2) 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문은 단순히 피해자의 심리적 부담을 덜어주는 것뿐만이 아니라 피고인도 피해자의 증언내용을 직접 듣는 것은 물론 피해자의 진술태도나 표정도 관찰할 수 있어 다른 증인신문방식에 비하여 피해자의 보호이념을 실현하면서도 피고인의 반대신문권이 보장(각주 15)되고 직접주의·구두변론주의와도 상충하지 않는다는 점에서 우수한 증거조사방식으로 평가되고 있다.

반면, 차폐시설 설치에 의한 증인신문은 피고인이 증인의 목소리를 들을 수 있을 뿐이어서 증인의 진술태도와 표정 등을 포착하여 반대신문에 활용할 기회를 박탈함으로써 피고인의 반대신문권이 제한된다는 단점(각주 16)과 더불어 현재와 같이 피고인 및 변호인석이 검사석을 마주보며 나란히 있고 증인이 가운데 있는 법정 구조상 차폐시설 설치 자체가 적합하지 않다는 문제점도 있다.(각주 17)

3) 형사소송규칙 제84조의9에서 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있더라도, 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우에는 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있다. 제3호는 범죄의 성질, 증인의 연령, 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 피고인 등과 대면하여 진술하는 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 자를 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정하는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문하거나 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다고 규정하고 있기 때문이다. 다만 실제상 증인이 변호인을 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 경우는 일반적으로 쉽게 상정할 수 없고, 피고인뿐만 아니라 변호인에 대해서까지 차폐시설을 설치하는 방식으로 증인신문이 이루어지는 경우 피고인과 변호인 모두 증인이 증언하는 모습이나 태도 등을 관찰할 수 없게 되어 그 한도에서 반대신문권이 제한될 수 있으므로, 변호인에 대한 차폐시설의 설치는, 특정범죄자등 보호법 제7조에 따라 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있다고 인정되어 조서 등에 인적사항을 기재하지 아니한 범죄신고자 등을 증인으로 신문하는 경우와 같이, 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 5. 28, 선고 2014도18006 판결(각주 18)참조).

4) 우리 실무상으로는 성폭력범죄 피해자의 경우 원칙적으로 비공개 심리와 함께 중계장치에 의한 신문을 이용하고 있으며, 서울중앙지방법원에서는 합의부 사건은 비디오 중계장치를 이용한 화상 피해자 증인신문방식을, 단독 사건의 경우에는 차폐시설을 이용한 증인신문 방식을 주로 활용하고 있다.(각주 19)

5) 외국의 경우를 보면, 가) 미국(美國)은 이미 1970년대에 이러한 증인신문방법이 사용되기 시작하였고, 연방 차원에서는 1990년 Victims of Child Abuse Act를 제정하여 수사단계에서 비디오신문을 할 수 있는 조건을 규정하였고, 동시중계를 허용하는 요건이나 대상연령, 대상 범죄는 주마다 차이가 있다. 동시중계를 하는 형태도 다양하다.(각주 20) 나) 독일(獨逸)은 영상 및 음향 송수신 장치에 의한 증인신문방식을 채용하고 있다. 즉 범죄로 인하여 피해를 당한 16세 미만 자에 대하여 신문하는 경우 증인이 주된 심리에서 신문받을 수 없을 때 또는 진실발견을 위하여 그러한 기록이 필요한 경우에는 영상 및 음향송수신 장치에 의하여 증인을 신문할 수 있다(StPO 제58조a 제1항). 영상 및 음향 송수신 장치에 의한 증인신문 규정은 분리신문(StPO 제247조a)과 법정 밖에서의 증인신문(StPO 제168조e)시에 준용된다.(각주 21) 다) 영국(英國)은 1988년의 Criminal Justice Act 규정에 의해 비디오 기기를 이용하여 증인신문을 법정에 중계하는 것이 가능해졌다. 동시 중계하는 방법은 아동을 격리된 장소에 있게 하고 법정에 중계되는 비디오 앞에서 진술하게 하며, 이때 아동은 신뢰관계 있는 성인과 동행하고, 법정에 설치된 비디오의 화면을 판사나 배심원 그리고 변호인이나 피고인이 보고 아동에게 질문할 수 있으나, 아동은 질문자의 얼굴을 보지 못한다. 그러나 비디오 증인신문을 녹화하여 공판정에서 증거로 사용할 수 있게 된 것은 1991년의 Criminal Justice Act에 의해서였다.(각주 22) 라) 일본(日本) 형사소송법 제157조의4 제1항에 따르면, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 검사‧피고인 또는 변호인의 의견을 들어 법관 및 소송관계인이 증인을 신문하기 위해 재석하는 곳 이외의 장소(다만 동일구내에 한한다)에 그 증인을 재석시키고, 영상 및 음성 송수신에 의하여 서로 상대의 상태를 살피면서 통화하는 방식으로 신문할 수 있다. 가능한 증인의 유형은 성범죄 피해자, 아동피해자(제1호, 제2호), 기타 사정으로 인하여 법정에서 신문하는 때에는 ‘정신의 평온을 현저하게 해할 우려’가 있는 자(제3호)가 있다. 이 규정에 의해 증인신문을 행하는 경우, 법원은 그 증인이 이후의 형사절차에서 동일한 사실에 관하여 다시 증언할 필요가 있다고 인정하는 때에는, 증인의 동의가 있는 경우에 한하여 검사‧피고인 또는 변호인의 의견을 들어 그 증인의 신문 및 진술 내용과 상황을 영상 및 음성을 동시에 기록하는 것이 가능한 기록매체에 기록할 수 있다(형사소송법 제157조의4 제2항). 나아가 그 증인신문 및 진술, 그리고 그 상황을 기록한 기록매체가 그 일부로 된 조서는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제321조의2 제1항).(각주 23)

6) 한편, 개정 형사소송법은 일본 형사소송법 제321조의2와는 달리, 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문의 과정을 기록한 영상녹화물의 증거능력에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 비디오 등 중계장치 또는 차폐시설을 활용한 증인신문도 영상 및 음향 송수신장치를 활용하거나 칸막이 등을 설치한 상태에서 행해질 뿐 공판장에서의 증인신문에 해당하므로, 그 과정에서 작성된 조서는 법원 및 법관의 면전조서(법 제311조)에 해당하고, 형사소송법 제56조의2에 의하여 그 과정을 기록한 영상녹화물은 소송기록에 첨부하여 공판조서의 일부로 삼을 수 있으므로 형사소송법 제292조의3, 형사소송규칙 제134조의2 제6항의 규정에 의한 조사방식을 거쳐 증거능력을 인정할 수 있고, 이렇게 해석하는 한 신문과정에 대해 녹화한 영상녹화물을 활용하여 증인에게 동일한 내용을 되풀이 진술할 것을 강요할 필요가 없어져 피해자 보호의 취지에 부합한다.(각주 24)

(마) 비공개심리

변호인은 피해자에 대한 증인신문이 예정된 경우 범죄의 특성과 피해자의 상태를 고려하여 비공개심리를 요청할 수 있고,(각주 25) 더불어 진술녹화 CD, 동영상, 사진 등의 증거조사에 대해서도 비공개로 심리하여 달라는 요청할 수 있다. 피해자인 증인을 방청객으로부터 분리하여 피해자의 프라이버시와 명예감정을 보호할 수 있고, 증언 시 정신적 압박감을 줄일 수 있다.

개정 형사소송법은 일본 형사소송법 제157조의3 제1항과 같이 피해자인 증인과 피고인을 분리하는 조치를 별도로 규정하지 않았지만, 형사소송법 제297조에 의해 피고인을 퇴정하게 하거나 개정 형사소송법 제165조의2에서 도입한 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문과 함께 증인을 위한 차폐시설을 할 수 있도록 하였으므로 피해자 보호에 문제가 생길 가능성은 없다.(각주 26)

(바) 피고인 퇴정

나아가 형사소송법 제297조 제1항에서는, 「재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다」고 하여 피고인을 법정에서 퇴정시킨 후 증인이 더욱 자유롭게 법관의 면전에서 증언할 수 있도록 규정하고 있다.

이 같은 방법은 법관 면전에서 검사와 법관의 다양한 질문을 바로 이해하고 신속하고도 상세한 답변을 하는 것까지 가능하게 하는 것으로 피해자의 진술권을 최대한 보장한 반면, 피고인으로서는 퇴정으로 인해 증언을 듣지 못했고 반대신문도 하지 못하였기에 방어권의 침해를 겪게 된다. 물론 피고인의 변호인까지 퇴정시키는 경우는 없으므로 변호인에 의한 반대신문은 당연히 가능하지만, 피고인이 묻고 싶은 사항이 항상 별도로 발생한다는 점에서 피고인은 적기의 적절한 반대신문을 행사할 수는 없게 된다. 따라서 재판장은 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 함으로써(법 제297조 제2항) 즉시의 반박권은 보장하지 않지만 적절한 의견을 제시할 수 있도록 배려하고 있다.

필자도 피고인퇴정 후의 피해자 증인신문을 요청한 적이 있고, 이것이 받아들여져 피고인의 퇴정 후 증인신문과정에서 대단히 상세히 문답하고 또 미리 적어간 증인의 장문의 글을 증인이 낭독함으로써 재판부에 보다 더 자유롭게 양형인자와 처벌의사가 전달된 사실이 있다.

(사) 증인 불출석의 경우

한편 출석을 희망하지 않는 피해자의 경우에는 불출석사유서를 법원에 제출하고, 검사에게는 사전에 불출석 사유를 소명한 후 변호인이 수사기관 참여 신뢰관계자로서 영상녹화물의 진정성립을 위해 증인으로 출석하겠다는 의사를 밝힘으로써 검사로 하여금 증인철회 및 재신청을 촉구할 필요가 있다. 아동의 법정 진술이 없더라도 수사기관에서 아동이 한 진술이 기재된 영상녹화물은 변호인의 진정성립으로 유죄의 증거로 삼을 수 있기 때문이다. 영상녹화물의 특칙이 작동된 까닭이다. 과거 법원은 피해아동의 법정출석이 불가피하다고 보았고, 다만 비디오 중계장치 또는 차폐시설로 충분히 피해자를 보호할 수 있다고 생각하였다. (각주 27)

변호인 역시 증인으로 출석할 경우 피고인측의 반대신문을 받게 될 것이나, 직접 피해자가 아니므로 주된 진술내용은 영상녹화의 전후과정, 조사과정에서 피해자가 진술한 것이 사실대로 기재되었는지 등이 전부일 것이다. 그것만으로는 영상녹화에 기재된 피해자의 진술을 탄핵하는데 대단히 부족할 것(각주 28)이어서 피고인의 변호인으로서는 답답할 수 있겠지만, 형사소송법은 피고인의 반대신문권 행사에 제약이 초래되더라도 피해자를 더 보호하는 입장을 취하고 있다.

< 각주 >

1) 아청법 제29조, 성폭법 제27조 제4항, 성폭력범죄 사건의 심리·재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제12조.

2) 아쉬워하는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, 「피해자학연구」21권 2호, 한국피해자학회, 2013, 301-302면; 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 136-138면.

3) 아래 내용은 법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조.

4) 대법원 규칙의 규칙명 변경까지 2차례 있고 현재에 이르렀으니 주의하여야 한다.

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조의4 제1항의 증인신문에 관한 규칙[대법원규칙 제1878호, 2004. 3. 12., 제정] → 같은 규칙[대법원규칙 제2110호, 2007. 10. 29., 일부개정] → 성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2385호, 2012. 2. 24., 일부개정], 개정이유는 가.「성폭법」이 제정되어「성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률」을 대체하게 되었으므로 이를 반영하고, 나.「아청법」제18조 제2항이 아동·청소년대상 성범죄의 피해자를 위한 공판절차에서의 피해자 보호조치를 대법원규칙에 위임하였으므로 그 보호조치의 내용을 구체적으로 규정하고자 하고, 다. 그 밖에「성폭법」과 「아청법」상의 증인신문에 관한 규정 및 피해자보호에 관한 규정의 취지를 규칙에서 재판절차상 구체화하여 재판절차의 통일을 기하고자 하며, 제명을 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조의4 제1항의 증인신문에 관한 규칙’에서 ‘성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙’으로 변경함 → 성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2468호, 2013. 6. 5., 전부개정], 규칙명 변경이유는,「성폭법」과 「아청법」의 개정에 따라 대법원규칙으로 규율할 범위가 넓어졌으므로 명칭을 「성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙」에서 「성폭력범죄 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙」으로 변경함. → 같은 규칙[대법원규칙 제2503호, 2013. 12. 10., 일부개정] → 現 성폭력범죄 등 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2555호, 2014. 9. 1., 일부개정], 규칙명 변경과 개정이유는, 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(법률 제12341호, 2014. 1. 28. 제정, 2014. 9. 29. 시행)이 제정됨에 따라, 「성폭법」과 「아청법」이 정한 형사절차상 특례규정이 아동학대범죄 사건에 준용되는 바, 성폭법과 아청법 규정들이 위임한 사항 및 구체적 내용에 관한 대법원 규칙이 필요하여, 가. 규칙 제명을「성폭력범죄 등 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙」으로 변경하고, 규칙의 근거법률인 동시에 다른 법률에서 준용되는 법률인 「성폭법」에서 정한 성폭력범죄를 대표적인 적용대상 죄명으로 표시하되, 절차가 준용되는 다른 사건들을 모두 포섭할 수 있도록 제명을 「성폭력범죄 등 사건의 심리ㆍ재판 및 피해자 보호에 관한 규칙」으로 변경하며, 나. 규칙의 규율 대상에 아동학대범죄를 추가하고, 피해자의 개념을 구체적으로 규정하고(제1조), 목적 조항에 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」의 아동학대범죄를 추가함으로써 규칙의 적용대상임을 명시하며, 「성폭법」에서는 ‘피해자’라는 용어를 사용하고, 「아청법」에서는 ‘피해아동ㆍ청소년’과 ‘피해자’라는 용어를 혼용하여 사용하며, 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서는 ‘피해아동’이라는 용어를 사용하므로, 피해자의 개념을 구체적으로 규정하여 규칙상의 피해자 개념을 명확히 할 필요가 있고, 다. 피해자 변호사에 관한 규정에 아동학대범죄를 대상범죄로 추가하며(제4조제1항), 종전 규정이 성폭력범죄와 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 대상범죄로 열거하고 있으므로 아동학대범죄를 대상범죄로 추가하고, 라. 근거 법률이 다른 법률에 의하여 준용되는 경우에도 해당 규칙 규정이 적용됨을 명시하며(제10조, 제12조 제1항, 제15조 제2항, 제17조 제1항, 제18조 제2항), 마. 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 시행에 따라 공포될 예정인 법무부령의 명칭변경 내용을 반영하기 위함이다(제19조 제2항, 제20조 제1항 제1호).

(국가법령정보센터, 법령, 제·개정이유, http://www.law.go.kr/lsRvsRsnListP.do?lsiSeqs=147607%2c141118%2c123466%2c81109%2c4562&chrClsCd=010102. 및 http://www.law.go.kr/lsInfoP.do?lsiSeq=159265#0000 참조).

5) 그러나 곧바로 증거신청권을 인정하고 있지는 않다. 검사를 통하여 증거신청을 촉구할 수 있을 뿐이다.

6) 아래 내용은 법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조.

7) 진술의 신빙성(증명력)의 문제로 무죄판결이 선고된 사례가 있음은 앞서 살펴보았다.

8) 독일의 경우 형사소송법 제406조의f에 ‘피해자 변호인제도와 신뢰관계자 동석제도’에 대해 규정하고 있다. 피해자는 변호사인 보좌인을 동석시킬 수 있다(원혜욱, “성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안”, 법무부 연구용역 보고서, 법무부 여성아동정책팀, 2011, 3면 참조). 일본의 경우는 형사소송법 제157조의2에서 보좌인을 규정하고 있다. 독일과의 차이는 독일은 증인 외에 피해자의 보좌인 제도를 별도로 인정하고 있는데, 일본은 증인으로서 진술하는 피해자만이 보좌인을 선임할 수 있게 한 데서 차이가 있다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 144면 참조).

9) 이로써 종래 성폭력범죄 피해자 또는 노인이나 아동 피해자에게만 허용되었던 신뢰관계자 동석을 일반범죄에까지 확대하였다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 145면 참조).

10) 수사단계에서의 피해자(被害者)를 위한 신뢰관계자 동석은 형사소송법 제221조 제3항, 피고인(被告人)에게 신뢰관계자 동석을 허용하는 것으로는 형사소송법 제276조의2가 있다.

11) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 29면.

12) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 145-146면.

13) 형사소송법 제165조의2, 형사소송규칙 제84조의4 내지 제84조의9, 성폭법 제40조, 성폭력범죄 사건의 심리·재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제26조.

14) 일본의 경우, 형사소송법 제157조의3에서 피고인과 증인 사이에 서로 상대방의 상태를 인식할 수 없도록 하는 조치를 취할 수 있으며(동조 제1항), 방청객과 증인 사이에도 서로를 인식할 수 없도록 하는 조치를 취할 수 있다(동조 제2항). 이 규정의 적용대상은 반드시 피해자인 증인에 한정되지 않는다. 이 제도는 칸막이와 같은 차폐장치를 취할 뿐 증인은 피고인과 같은 법정 내에 재석하고 있다는 점에서 우리나라의 개정 형사소송법상의 비디오 등 중계장치를 이용한 증인신문(제165조의2)와는 구별된다. 한편, 독일의 경우에는 증인을 위한 차폐조치를 아예 인정하지 않고 있으며, 분리신문, 피고인의 퇴정, 퇴정 후의 증인신문 등 증인보호를 위한 전통적 제도들을 규정하고 있을 뿐이다(김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 147면 참조).

15) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 152면; 권순민, “형사절차에서 아동의 증언능력과 신빙성 판단에 대한 연구 : 대법원 판례 분석을 중심으로”, 「형사정책연구」23권 4호(통권 제92호), 한국형사정책연구원, 2012, 145-146면.

16) 이에 대해서 안경옥 교수는, 피고인으로서는 증인과 직접 대면한 자리에서 교차신문을 통하여 자기에게 불리한 증언을 반대 신문할 기회를 상실하게 되는 문제점이 있긴 하나, 수정 헌법 제6조에 의해 대면할 권리를 보장한 미국에서조차 대면권이 반드시 실제로 얼굴을 맞댄 상태에서의 증언을 의미하는 것은 아니며, 다른 이익과 비교할 때 분리증언의 필요성이 우월하다면 영상재판을 이용한 증언을 허용하고 있어 대면권은 절대적 권리가 아니며 중요한 공익상의 필요성이 있는 경우 제한이 가능하다고 보고 있으므로 우리의 경우에도 크게 문제되지 않는다고 보고 있다. 한편, 안경옥 교수는 화상증언의 경우에도 직접주의, 구두주의 피고인의 방어권을 침해하는 것이 아니라고 주장한다(안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「 연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 137-138면 참조).

17) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 31면.

18) 제1심에서 증인을 신문함에 있어 검사의 요청에 따라 변호인에 대하여 차폐시설을 설치한 상태에서 증인신문이 이루어진 사안에서, 변호인에 대한 차폐시설 설치가 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 가명 조치가 취해진 증인들의 신분노출을 방지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 변호인에 대한 차폐시설 설치가 허용되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다는 이유로 그러한 조치가 적법하다고 본 원심을 수긍한 사례.

19) 법무부, 법률조력인 업무 매뉴얼, 2012, 31면.

20) 안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 132-137면 참조.

21) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 150-151면 참조.

22) 안경옥, “[제12부] 형사재판절차에서 테크놀로지의 활용과 형사소송법적 문제점”, 「연구총서」04-05, 한국형사정책연구원, 2004. 12, 132-

137면 참조.

23) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 149-150면 참조.

24) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 152-153면 참조.

25) 형사소송법 제294조의3, 성폭법 제31조 제2항.

26) 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, 「피해자학연구」15권 2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 148-149면 참조.

27) 임정엽, “「성폭력 피해아동을 위한 법률조력인 제도 도입방안」토론문”, 성폭력 피해아동 법률조력인 제도 입법 공청회, 법무부 인권정책과 여성아동정책팀, 2011. 5. 4, 102-103면에서, 임정엽 판사(정책심의관)는 피고인이 피해자에 대한 반대신문을 요청함에도 이를 무시하고 영상녹화물만을 근거로 유죄를 인정하는 해외 재판실무는 드문 것으로 조사되었으며, 피해자의 방어권 보장과 실체진실에 부합하는 판결을 하기 위하여 필요한 경우 피해아동을 증인으로 소환하는 것은 불가피하다는 의견을 개진하였다.

28) 고작해야 다음에 제시할 예시 정도로 신문할 수밖에 없을 것이다. 예시는 아동에 대한 피해조사시 동석한 신뢰관계자(아동센터장)에 대한 신문을 대비한 것이었다.

(2014고합 569호 아동·청소년의성보호에관한법률위반) (변호사 천주현)

증인 강** 반대신문사항

1. 증인은 아동 성범죄 조사에 동석하는 경우 피해자들 중 과거에 다른 성폭력범죄 피해를 당한 피해학생들을 본 적이 있지요.

2. 이건 피해자도 초등학교 2~4학년 이전에 이미 성폭력피해를 당한 학생으로 과거에도 조사 경험과 시설보호 경험을 갖고 있지요(증거기록 201정).

3. 보통 이러한 피해자들은 과거 충격적인 피해 잔상에서 벗어나지 못하고 있다가 똑같지는 않더라도 유사한 경험을 다시 하면 자라보고 놀란 가슴 솥뚜껑보고 놀란 상태로 조사에 임하지요.

4. 더러는 과거의 피해사실과 금번의 피해사실 중 특히 범행방법에서 우왕좌왕하며 진술이 뒤섞이는 경우도 있지요.

5. 이 사건 피해자는 사건 직후 남자친구에게 카카오톡으로 긴 대화를 하면서도 “성추행 당했다.”, “뽀뽀하고 키스하고 위에 만지고”라고만 경험사실을 전하였는데(증거기록 121정), 이 같이 사건 직후 초동 진술이면서도 친구와의 대화인 경우 그 진술은 정확하다고 볼 수 있지요.

6. 피해자의 탄원서 중 뽀뽀한 것 이외에 나쁜 피고인의 행위는 없었다는 진술이 있는데(증거기록 267정)도, 수사기관 진술은 위력간음미수여서 상당한 차이가 있는데, 이 같이 피해자의 진술이 오락가락할 경우 특히 믿을 만한 진술을 구별하는 심리학적 방법이 있나요.

7. 기타 신문사항.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘수사와 변호’를 통해 ‘피해자 변호권 강화방안_피해자 변호사③_공판단계 변호인 권한’에 대해 살펴보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 위증, 모해위증 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.