아래 논문은 대한변호사협회 (대구 1호) 형사전문변호사 천주현 박사의 논문으로써, 대구지방변호사회 회지인 「형평과 정의」 제30집(2015년)에 수록된 것입니다.

판례평석

공동피고인의 증인적격

천 주 현(*)

< 차 례 >

Ⅰ. 대상판결

- 대법원 2008. 6. 26, 선고 2008도3300 판결[위증](각주 1)

1. 사실관계

게임장의 종업원이 게임장 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중 게임장 운영자에 대한 위 법률 위반의 공소사실에 대하여 증인으로 채택되어 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안(변론분리는 되지 않은 채 증인신문이 실시됨)

2. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, “사실은 공소외 1이 광주시 오포읍 문형리 (지번 생략), 2층 소재 상호불상 게임장의 실제 업주이고, 피고인은 단순히 위 게임장을 관리하였을 뿐이며, 위 게임장의 수익금은 위 공소외 1에게 지급하기로 하였고, 달리 공소외 2에게 수익금을 관리하도록 한 사실이 없음에도 불구하고, 2007. 11. 9. 15:00경 성남시 수정구 중앙로 777 소재 수원지방법원 성남지원 제3호 법정에서 조* 판사가 심리중인 공소외 1에 대한 위 법원 2007고단1764호 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건(이하 ‘2007고단1764사건’이라고만 한다)의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 판사의 ‘증인이 게임장의 실제 업주가 맞는가요’라는 질문에 ‘예’라고 답변하고, ‘피고인 공소외 1의 입장에서 증인에게 호의를 베푼 셈이 되는데 증인은 게임장을 운영하여 수익이 생기면 어떻게 하려고 하였나요’라는 질문에 ‘증인은 관리만 하고 수익은 공소외 2가 관리하겠다고 하였습니다’ 라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다”는 것이다.

Ⅱ. 사건의 경과

1. 1심 판결

- 수원지법 성남지원 2008. 2. 4, 선고 2007고단3186 판결

1심은 위 공소사실에 대하여 피고인의 원심법정 진술, 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재, 2007고단1764 사건의 각 공판조서 사본, 증인신문조서 사본, 선서사본의 각 기재, 접견부 사본의 기재 등을 근거로 하여 위증죄의 유죄를 인정하였다.

2. 2심 판결

- 수원지법 2008. 4. 1, 선고 2008노869 판결

[1] 공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제로서, 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없고, 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정하면 피고인의 방어권과 진술거부권이 침해되며, 동일한 공동피고인의 진술의 성격 내지 공동피고인의 증인적격이 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 되는 것은 부당한 점 등에 비춰 보면, 적어도 공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여는 증인적격이 인정되지 않는다.

[2] 게임장의 종업원이 게임장 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 게임장 운영자에 대한 위 법률 위반의 공소사실에 대하여 증인으로 채택되어 증인의 자격에서 선서하고 허위의 증언을 하여 위증죄로 기소된 사안에서, 검사나 판사가 위 종업원을 증인으로 신문하면서 질문한 사항들은 종업원 자신에 대한 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분이므로 위 종업원에게는 증인적격이 인정되지 않아 위증죄가 성립되지 않는다.

3. 대법원 판결

- 대법원 2008. 6. 26, 선고 2008도3300 판결[위증]

[1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2449 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도2661 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2295 판결).

[2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다.(각주 2)

Ⅲ. 판례 평석

1. 문제점

위증죄는 본질적으로 선서한 제3자의 진술이 허위일 때에 성립하는 범죄이다. 따라서 피고인 자신이 위증죄의 정범이 될 수는 없다.

그렇다면 병합 기소되어 함께 재판을 받고 있는 공동피고인은 어떠한 위치에 있는가가 문제이다. 공동피고인은 다른 피고인에 대한 관계에서는 이론상 타인에 해당하여 증인의 위치에 설 수 있다.

그러나 공범인 공동피고인일 경우에는 변론을 분리하거나 증인선서를 한 후라 하더라도 그 진술이 자신에게 불리한 진술이 될 수 있어 변론이 분리되었다는 형식적인 면에만 주목하여 증언을 강요할 수는 없다고 봐야 한다. 진술거부권이 사실상 형해화되어 방어권이 침해되기 때문이다.

그런데도 대상판결은 공범인 공동피고인도 변론을 분리하기만 하면 피고인의 지위에서 벗어나게 되므로 증인적격이 있고 허위 증언 시 위증죄로 처벌될 수 있다고 판시하고 있어 문제이다. 이는 공범인 공동피고인의 당사자로서의 지위보다 제3자로서의 지위를 우선시한 것으로 위증의 제재 하에 진술을 강요한 것이며, 변론을 일시 분리함을 허용하여 증인적격을 인정하여 공동피고인의 진술이 어떤 방식으로든 그 자신의 절차에서 의미를 가질 수 있게 됨으로써 그는 위험상황에 처하게 된 것이다.

2. 증인적격 일반론

가. 증인과 증인적격

증인(각주 3)이란 법원 또는 법관에 대하여 자기가 과거에 경험한 사실 또는 그 사실에서 추측한 사실을 진술하는 제3자(각주 4)를 말하고, 증인의 핵심적 요소는 제3자이어야 한다는 점이며, 증인적격이란 누가 증인이 될 자격이 있는가 즉 법원이 누구를 증인으로 신문할 수 있는가의 문제를 말한다. 증인적격이 인정될 수 있어야 선서 후 기억에 반하는 진술을 한 경우 위증죄가 성립될 수 있게 된다.

형사소송법(이하 ‘법’이라 함) 제146조는 “법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다”고 규정하고 있으므로 원칙적으로 누구든지 증인적격이 있다(각주 5)(각주 6)고 말할 수 있기에 증인적격이란 것을 특별히 문제 삼을 필요 없이 증언의 증거능력의 문제로 다루면 족하다는 견해(각주 7)도 있으나, 통설(通說)은 법률의 규정에 의하여 증언거부권이 부여된 경우(법 제147조(각주 8), 제148조(각주 9))(각주 10), 149조(각주 11)) 뿐만 아니라 이론상 증인적격이 없는 자가 있음을 인정하고 있다. 이론상 증인적격이 없는 자란 증인이 당해소송에서의 제3자라는 전제와 관련하여 증인이 될 수 없는 자, 즉 소송의 주체를 말한다. 구체적으로 문제되는 자들은 법관, 법원사무관, 검사, 변호인, 피고인, 공동피고인 등이다.

나. 법관 및 법원사무관

우선 법관에 대해서는 당해사건을 심판하는 법관의 지위와 당해사건에 관하여 소송자료를 제공하는 증인의 지위는 양립할 수 없다는 점 때문에 당해사건을 심판하는 법관은 그 사건의 증인이 될 수 없다는 것이 통설(각주 12)이며, 타당하다.

법관이라 할지라도 그 지위에서 물러나면 증인이 될 수 있다는 점은 당연하나, 법관이 일단 당해사건의 증인으로 된 후에는 당해사건의 직무집행에서 제척된다(법 제17조 4호). 다만 법관에 대한 증인신청이 받아들여지지 아니한 때에는 증인신청이 있었다는 것만으로 직무에서 제척되는 것은 아니라고 해석된다.(각주 13)

법원사무관의 경우에도 그 지위에 있는 한 공판조서 등의 작성이 불가능하므로 증인으로 신문할 수 없다는 것이 통설이며, 그 지위에서 물러나면 증인으로 될 수 있으며, 증인으로 된 후에는 당해사건의 직무집행에서 제척된다(법 제25조 직무배제 사유).

다. 공판검사 (각주 14)

검사의 경우에도 검사가 당해사건에 관여하고 있는 한 공소유지의 책임이 있는 소송당사자의 성격을 가지고 있으므로 증인적격을 부정함(각주 15)이 타당하며, 공판관여검사가 증인으로 증언을 한 후 다시 그 사건에 관여할 수 있는지에 대해서는 증인으로 증언한 검사가 당해사건에 계속 관여하는 것은 검사의 객관의무와 일치하지 않는다고 할 것이어서 배제되어야 할 것이다.(각주 16)

공소유지에 관여하지 않은 수사검사(각주 17), 검찰청 서기관, 사법경찰관(각주 18)은 소송당사자가 아니므로 그 직무상 취급한 사무에 관하여 증인으로 될 수 있다.

라. 변호인

변호인의 경우에도 동일한 소송에서 같은 사람이 변호인과 증인을 겸하는 것은 역할의 혼동이고 변호인에게 피고인에게 이익 되는 증언만을 강제하는 것은 타당하다고 할 수 없기 때문에 부정함이 타당하다.(각주 19)(각주 20) 따라서 피고인에게 유리한 자료를 제공하는 경우에는 허용된다거나 피고인과의 신뢰관계로 부득이한 경우에 한해 허용된다거나 중요한 사항에 관해서 다른 증명방법이 없고 변호인과 피고인의 이의가 없는 때에 한하여 인정한다거나 하는 예외를 두어서는 아니 된다고 본다.

참고로 변호인의 증인적격을 전면적으로 허용하는 입장에서는 다음과 같은 논거를 갖고 있다.

「① 현행법에는 변호인에 대한 증인신문을 불허하는 명문규정이 없다. ② 변호인에 대한 증인신문을 부정할 실질적 이유가 없다. 변호인을 그 지위에 있는 채로 증인신문을 한다 하여 재판의 공정 또는 소송의 신속을 저해하는 결과를 가져오지 않기 때문이고, 오히려 변호인의 증언이 피고인에게 유리한 경우에는 피고인의 이익을 위해서 변호인에 대한 증인신문이 요청된다. ③ 소극설은 증인의 제3자성을 논거로 내세우고 있으나 공동피고인의 증인적격에 관해서 적극설이 판례의 태도이며 절충설이 다수설이라는 점을 고려할 때 증인의 제3자성은 증인적격의 절대적 요건이 아니다. 뿐만 아니라 변호인이 그 지위에서 물러나지 않으면 피고인에게 유리한 증언을 할 수 없다는 것은 피고인의 의사에 반하여 피고인에게 불이익한 결과를 초래한다. 피고인은 새로이 변호인을 선임하여야 하며 그 기간 동안은 변호인이 없는 공간이 생기기 때문이다. ④ 변호인에게는 증언거부권(법 제149조)이 보장되어 있으므로 피고인의 이익․불이익을 불문하고 변호인의 증인적격을 인정한다고 해서 반드시 피고인과 변호인의 신뢰관계를 파괴하는 결과를 초래하는 것은 아니다. 뿐만 아니라 변호인이 그 사건의 결정적 증인인 경우에는 변호인에 대한 강제적 증인신문을 허용하는 것이 형사소송의 실질적 목적인 실체적 진실발견을 위해서 요청된다. ⑤ 피고인에게 불리한 증언을 한 변호인이 계속해서 피고인의 변호인으로서 소송활동을 할 수 있느냐 여부는 피고인과 변호인 사이의 내부적 문제일 뿐이어서 변호인은 스스로 사임할 수 있으며, 피고인은 변호인을 해임할 수 있는 것이지 증인적격의 문제는 아니라고 본다.」(각주 21)

마. 피고인

(1) 입법례

미국(美國)은 피고인신문 제도가 없고, 대신 피고인은 법정에서 진술을 하려면 선서 후 증언(證言)을 하여야 한다. 건국 초기에는 피고인의 증언을 할 권리를 거짓증언의 가능성 때문에 18세기 영국과 같이 허용하지 않았으나, 19세기 말경에는 1개 주를 제외한 모든 주에서 인정하게 되었다. 피고인이 거짓증언을 한 경우 위증죄로 기소될 수 있음은 물론 당해 재판에서 양형상 가중사유가 될 수 있다{미 연방대법원 U.S. v. Grayson, 438 U.S. 41, 98 S.Ct. 2610, 57 L.Ed.2d 582 (1978), U.S. v. Dunnigan, 507 U.S 87(1993)}.(각주 22)

영국(英國)에서는 피고인은 소추자 측의 신문에 대해서는 증인적격이 인정되지 않고, 자신을 위해서 스스로 증인이 될 수는 있다.

독일(獨逸)에서는 피고인의 증인적격을 부정하는 것이 통설이다.(각주 23)

(2) 현행법상 피고인에게는 진실 진술의 의무가 없다. 진술거부권이 보장되어 있기 때문이다(법 제289조). 따라서 피고인을 당해 공소사실에 관하여 강제로 증인신문을 하는 것이 허용되지 아니함은 명백하다.

문제는 피고인이 그 진술의 신빙성을 높이기 위해서 스스로 증인으로 선서한 후 증언하기를 적극적으로 희망한 경우에 이를 허용할 것인가이다.

이에 대해서는, 영미법에서도 인정하고 있고, 묵비권도 포기할 수 있는 권리이며, 현행 형사소송법은 당사자주의적 성격을 강화하였고, 피고인은 자신의 진술에 대한 신빙력을 높이는 방법을 선택할 수 있다는 긍정설(肯定說)(각주 24)이 있으나, 생각건대 증인은 제3자이어야 하는데, 피고인은 소송의 당사자로서 제3자가 아닌 점, 피고인을 증인으로 하여 증언의무를 부과하는 것은 진술거부권을 무의미하게 할 수 있다는 점(묵비권의 포기는 이론적으로 인정되지만 우리의 실정이 모든 피고인에게 변호인의 필수적 보장을 하지 않은 이상 그 포기에 있어서 임의성이 문제되는 경우가 있으며 또한 묵비권 포기의 범위가 명확하지 않을 수 있다는 논거도 유사(각주 25)), 피고인을 위증의 제재 하에 증인신문 한다는 것은 소송구조 자체에 영향을 미치므로 이를 허용하기 위해서는 명문규정이 있어야 하나 현행법상 그러한 규정은 없다는 점, 피고인의 진술도 증거능력이 있으며(법 제311조) 증인으로서의 진술과의 차이에 반드시 증명력의 차이가 생긴다고 할 수 없는 점(직업 재판관이 증명력을 판단하는 법체계를 전제할 때 더욱 더 그러하다), 피고인이 증인으로 되는 경우에는 더 철저한 반대신문이 예상되므로 변호인이 없는 많은 경우에 피고인에게 도리어 불이익한 결과가 된다는 점,(각주 26) 피고인에게 증인적격성을 부여하더라도 자기의 범죄사실에 관해서 증언거부권이 인정되고 있으므로(법 제148조) 별 실익이 없는 점,(각주 27) 만약 피고인의 증인적격을 인정하는 경우에는 피고인으로서는 이전의 공판기일에서 진술거부권을 고지 받아 허위 진술을 하더라도 방어권 보장 차원에서 아무런 제재를 받지 않았던 것인데, 그 후의 공판기일에서는 이전의 판사가 신문한 사항과 거의 유사한 사항을 묻는 질문에 이전의 공판기일과 같은 진술을 하였다고 위증죄로 처벌받게 되는 상황에 처하는 점(각주 28)을 고려하면 부정설(否定說)이 타당하며 통설이다.(각주 29)

(3) 같은 이유로 피고인의 대리인(법정대리인 법 제26조, 특별대리인 법 제28조, 대리인 법 제277조), 피고인인 법인의 대표자(법 제27조)․특별대리인(법 제276조 단서) 등도 증인적격이 인정되지 않는다고 할 것이다.

(4) 그러나 공동피고인의 경우에는 다른 공동피고인(상피고인)의 공소사실을 입증하거나(검사의 증인신청시), 상피고인에게 유리한 정상증인이 되고자 할 경우(변호인의 증인신청시), 특히 변론이 분리되기라도 할 경우 제3자성이 강조되어 증인적격이 허용될 소지가 있고, 실무상 자주 일어나고 있다. 대상판결은 바로 이 부분에 대해 원심과 대법원의 판결이 상이한 결론을 내리고 있다.

3. 공동피고인(각주 30)의 증인적격(각주 31)

가. 문제점

공동피고인이란 동일소송절차에서 공동으로 심판받는 수인의 피고인을 말하며, 피고인과는 달리 공동피고인은 다른 피고인의 사건에 대하여는 제3자의 지위에 있다. 따라서 다른 피고인의 사건에 대해서는 증인적격을 인정할 수 있지 않은가 하는 물음이 제기되어 왔다.

특히 공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위 중 어떤 부분을 우선시 할 것인지의 문제이다.(각주 32)

현행 형사소송법에서는 이러한 공동피고인의 진술에 대한 명문의 규정이 없고, 다만 피고인 등의 퇴정(법 제297조)과 공동피고인을 위한 파기(법 제364조의 2, 제392조)와 같은 소송절차부분에 관한 규정만이 있을 뿐이어서 공동피고인 진술의 증거능력과 증명력 문제는 해석상 다툼이 되어 왔다.(각주 33)

판례는 공동피고인을 제3자적 지위로 파악하여 그의 진술을 증언으로 평가하여 공동피고인의 피고인적 지위를 고려하지 않아 왔다. 이 경우 공동피고인과 피고인의 이해관계가 소송 중에 확정되지 않았음에도 불구하고 공동피고인에게는 위증의 제재 하에 진술(자백)을 강요할 수 있을 뿐만 아니라, 이러한 진술(자백)만으로 피고인을 유죄로 처벌할 수 있게 된다.(각주 34)

따라서 이 문제를 공동피고인의 피고인적 지위를 실질적으로 고려하는 측면에서 본다면, 대상판결의 쟁점이자 이 글의 주제인 피고인, 특히 공동피고인, 그 중에서도 당해 사건의 피고인적 속성이 너무나 강한 공범인 공동피고인의 증인적격이 인정될 수 있을 것인지 심각한 고민에 빠지는 것이다.

나. 외국의 경우(각주 35)

(1) 독일(獨逸)은 공범이건 아니건 불문하고 일단 공동피고인의 신분을 가진 상태에서는 다른 공동피고인에 대해 증인이 될 수 없다고 보는 것이 통설 및 판례의 태도이다. 따라서 공범 아닌 공동피고인의 경우 변론을 일시적으로 분리하여 공동피고인의 지위를 없앤 후 증인으로 신문하는 것이 허용된다. 다만, 공범인 공동피고인은 증인 신문을 하기 위한 목적에서 변론을 일시 분리하는 것은 허용되지 아니한다. 공동피고인의 진술이 어떤 방식으로든 그 자신의 절차에서 의미를 가질 수 있다면, 그는 위험상황에 처하게 된다는 것을 근거로 한다.

(2) 미국(美國)에서는, 공범자인 공동피고인(갑)의 증언 없이는 다른 공동피고인(을)의 유죄판결을 얻을 수 없는 경우에는 갑에 대하여 면책법을 적용하여 그 증언으로써 을을 유죄로 할 수 있다.

(3) 영국(英國)에서는, 원칙적으로 피고인은 공동피고인에 대하여 자발적으로 증인이 될 수 있다. 또한 피고인의 지위에서 벗어난 이후에는(피고인이 유죄답변을 하였거나, 공소기각의 판결을 받은 경우) 공동피고인에 대하여 증인이 될 수 있고, 이 경우에는 증언의 의무가 있다.

다. 견해의 대립

공동피고인은 공범인 공동피고인, 공범 아닌 공동피고인(각주 36)이 있다.

공동피고인에게는 반대신문권이 보장되어 있지만, 피고인으로서 진술을 거부하거나 기억이 없다는 등으로 사실상 반대신문이 이루어지지 못한 경우에는 증언의무를 부과하여 증언하도록 할 필요성이 있기 때문에 증인적격 여부에 대하여 심한 다툼이 있어 왔다.(각주 37)

공동피고인에게 증인적격이 있는지와 관련하여, (1) 공동피고인이 공범관계에 있는지를 불문하고 증인적격이 없고 증인으로 신문할 수 없다는 학설(否定說(각주 38)), 이 견해에 의하면변론을 분리하지 않는 한(각주 39) 공동피고인에 대한 증인신문이 허용되지 아니하고, 그 논거로 사건이 병합심리되고 있는 한 피고인으로서 진술거부권(헌법 제12조 제2항, 법 제289조)을 가지므로 반대신문을 할 수 없다는 점을 들고 있고, (2) 공동피고인은 다른 공동피고인에 대하여는 제3자이기 때문에 병합심리 중에 있는 공동피고인도 당연히 증인으로 신문할 수 있으며, 증인도 형사소송법 제148조에 의해 형사상 자기에게 불리한 진술을 거부할 권리가 있어 공동피고인의 권리도 보호되는 점, 변론의 분리여부에 따라 증인적격의 유무가 좌우되는 것은 불합리하다고 보아 증인적격을 인정하는 학설(肯定說)(각주 40)이 있으며, (3) 공범관계의 경우에는 서로 책임을 타의 공범자에 전가시킬 위험성이 있고 자기 자신의 사건에 관하여 증인으로 되는 것으로 되어 증인으로 될 수 없으나,(각주 41)(각주 42) 공범 아닌 공동피고인으로 보아야 할 경우, 즉 자기의 피고사건과 실질적 관련이 없는 사건이거나 공동피고인 상호간에 이해관계가 상반되는 경우(각주 43)에는 공동피고인이라도 증인신문을 할 수 있다고 보는 학설(折衷說)(각주 44)이 존재하여 왔다.

라. 판례의 태도

이 점에 대하여 대상판결의 2심은 「공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여는 증인적격이 인정되지 않는다」고 하여 위 공범인지 여부에 따라 허용을 달리하는 절충설(折衷說)의 입장을 따른 반면, 대법원은 「공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다」고 하여 공범의 경우라도 변론을 분리할 경우 증인적격이 인정될 수 있고, 당해 소송절차에서 피고인의 신분을 가지는 한 증인적격이 없다고 보아 위 부정설(否定說)을 취하고 있는 것으로 볼 수 있다.

이 판결 이전 대법원은 「피고인과는 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것일 뿐인 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 그 공동피고인이 선서 없이 한 공판정에서의 진술을 다른 공동피고인에 대한 공소범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다」고 판시(각주 45)하였는데, 이 판결을 공범인지 아닌지에 따라 달리 본 절충설(折衷說)의 입장을 따른 것이라 해석한 견해가 대부분이지만,(각주 46) 판례의 입장을 부정설(否定說)에 가까운 것으로 평가하는 견해가 있고,(각주 47) 이에 대하여 판시 내용에서 공범인 공동피고인과 공범 아닌 공동피고인을 구분하고 있다는 점 뿐만 아니라 공범 아닌 공동피고인에 대해 반드시 변론을 분리해야만 증인적격을 인정할 수 있는지가 분명하지 않으므로 판례를 부정설의 입장으로 파악하기는 어렵다는 비판도 있다.(각주 48)

결국 위 대상판결인 대법원 2008. 6. 26, 선고 2008도3300 판결, 同旨 대법원 2012. 3. 29, 선고 2009도11249 판결, 同旨 대법원 2012. 10. 11, 선고 2012도6848 판결, 同旨 대법원 2012. 12. 13, 선고 2010도10028 판결, 同旨 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2449 판결은 공범인 공동피고인은 변론을 분리하면 증인적격이 인정된다는 취지이고, 한편 대법원 1982. 6. 22, 선고 82도898 판결은 공범 아닌 공동피고인은 증인으로서 선서하지 않는 한 그가 한 진술에 대한 증거능력을 부정한 것이므로 증인적격이 인정된다는 것을 설시하고 있는 것만은 확실하다. 다만 공범 아닌 공동피고인의 경우 선서하고 증인신문의 절차를 밟으면 된다는 것만을 설시하고 있을 뿐 증인적격의 인정을 위해 변론을 분리해야 하는 것인지에 대해서는 명백히 밝히고 있지 않다.(각주 49)

마. 검토

생각건대 (1) 공동피고인이 상호 공범관계에 있거나 사건이 서로 밀접한 관련성을 갖는 경우에 공동피고인에 대하여 위증의 제재 하에 진술의무를 부과하는 것은 공동피고인의 소송당사자로서의 지위에 반하며 피고인에게 진술거부권을 인정한 취지에 어긋나고(부정설 및 긍정설에 대한 비판), 

(2) 피고인의 진술거부권(법 제283조의 2)과 증인의 자기부죄증언거부권(법 제148조)은 동일하다고 할 수 없는 점(부정설에 대한 비판),(각주 50) 

(3) 변론의 분리여부에 따라서 증인적격의 유무가 좌우되는 것은 불합리하며(부정설에 대한 비판), 

(4) 공범자인 공동피고인의 법정진술(법정자백)은 증인신문절차에 의하지 아니하는 경우에도 피고인신문(법 제296조의2)을 할 수 있을 뿐만 아니라 반대신문권이 보장됨을 전제로 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 당연히 증거능력이 있으므로 그 진술한 공동피고인을 증인으로 신문할 필요가 없다(각주 51)고 할 것이고(부정설 및 긍정설에 대한 비판), 또한 검사가 작성한 공범자인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공범인 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있으며, 이러한 공범인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 굳이 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없고,(각주 52) 

(5) 한편 자기의 피고사건과 다른 사건으로 공소가 제기된 공범 아닌 공동피고인은 그 사실에 관하여 진술거부권(법 제289조), 증언거부권(법 제148조)이 인정되지 아니하여 이 경우에는 당해 소송절차에서 증인에 불과하므로 선서 없이 한 그의 공판정에서의 진술은 증거능력이 없으므로 이 경우에는 공동피고인으로부터 증인신문절차에 의하여 진술을 듣는 것이 타당한 점 등을 고려할 때 공범인지 아닌지에 따라 증인적격 허부를 구분하는 절출설(折衷說)이 타당하고,(각주 53)(각주 54) 따라서 공범인 공동피고인은 변론을 분리하더라도 증인적격이 없다고 보아야 할 것이며, 만약 검사가 공범인 공동피고인에 대하여 증인신청을 할 경우 법원은 증거신청을 기각하는 증거결정을 내려야 하고, 증인적격이 없는 자가 증인신문 과정에서 행한 증언은 상피고인에게 증거능력이 없으며, 설사 허위의 증언을 하였더라도 위증죄가 성립되지 않는다고 볼 것이고, 위증을 교사한 상피고인은 정범이 위증죄가 성립하지 않으므로 공범종속성원칙상 이에 가담하여 위증죄의 교사범이 될 수도 없다.

그러나 공동피고인 각자의 관점에서 볼 때 다른 공동피고인과의 사이에 밀접한 범죄관련성이 없는 경우로서, ① 단순히 심리만 병합된 경우, ② 맞고소 사건과 같이 공동피고인 상호간에 이해가 상반된 경우 등에는 공동피고인 간에 제3자성이 유지되고 있기 때문에 증인적격이 인정된다고 보고 증인신문을 진행하되 다만, 별도로 변론을 분리할 필요는 없다고 할 것이다.(각주 55)

4. 결어

공동피고인에게 변론의 분리라는 기술적인 절차에 의해 증인적격을 인정하는 대법원과 일부 학설의 주장은 결국 진술거부권에 대한 우회적 침해를 통한 진술거부권의 형해화에 다를 바 없다고 할 것이고, 이러한 이유로 대상판결의 2심(수원지법 2008. 4. 1, 선고 2008노869판결)은 공범인 공동피고인에게 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 부분에 관하여는 증인적격이 인정되지 않는다고 판단한 점 타당한 해석이라 할 것이다.

차제 대법원이 아예 공범인 공동피고인은 변론의 분리여하를 막론하고 위증의 주체가 될 수 없다고 태도를 변경하여 공범자의 피고인성과 피고인의 지위에서 파생되는 진술거부권이 보장되어야 한다고 본다.

그와 같이 판례가 변경될 경우 향후 실무에서는 검사가 공범인 공동피고인에 대하여 증인신청을 할 경우 법원은 증거신청을 기각하게 될 것이며, 증인적격이 없는 자가 한 증언은 다른 공동피고인에게 증거능력이 없는 것이며, 설사 허위의 증언을 하였더라도 위증죄가 성립되지 않을 것이고, 나아가 위증을 교사한 다른 공동피고인은 정범이 위증죄가 성립하지 않으므로 이에 가담하여 위증죄의 교사범이 되지 않을 것이다.

또한 향후 대법원이 타당하고도 상세한 논거를 마련하고 기준을 제시하여 학계에서 더 이상 이 주제에 대하여 명확한 입장을 표시한 대법원판례는 없는 것으로 소개하지 않기를 바란다.(각주 56)

< 각주 > 

1) 변론을 분리하면 공범인 공동피고인도 증인적격이 인정된다고 본 같은 취지의 최근 판결로는, 대법원 2012. 3. 29, 선고 2009도11249 판결, 同旨 대법원 2012. 10. 11, 선고 2012도6848 판결, 同旨 대법원 2012. 12. 13, 선고 2010도10028 판결이 있다.

2) 同旨 대법원 2012. 10. 11, 선고 2012도6848 판결{피고인들이 합동하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(특수강간)죄 등을 범하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인 甲을 피고인 乙, 丙에 대한 공소사실에 대한 증인으로 채택하고 피고인 甲에 대한 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 피고사건으로부터 소송절차를 분리한다는 결정을 고지한 뒤 피고인 甲에게 증언거부권을 고지하고 증인으로 신문하였는데, 피고인 甲이 자기의 범죄사실에 대한 검사의 질문에 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위의 내용을 진술하였다면, 피고인 甲은 위증죄의 죄책을 진다고 본 사안}.

3) 법원 또는 법관 이외의 자 예컨대 수사기관에 대하여 진술하는 자는 참고인이며, 또 자기의 경험한 사실에 기하지 아니하는 단순한 의견의 진술은 증언이 아니다.

4) 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008. 129면; 백형구, “변호인, 검사, 법관의 증인적격-통설에 대한 이견”, 「고시계」, 1986. 1월호, 126-138면에서는 증인을 당해소송의 제3자(검사, 변호인, 법관의 증인적격을 부정)라고 정의하는 통설에 대해서는 부분적인 수정이 요청된다며, 증인이라 함은 법원 또는 법관에 대하여 자기가 과거에 경험한 사실을 진술하는 자로서 피고인 이외의 자(당해 소송에 관여하고 있는 공동피고인, 변호인, 검사의 증인적격을 인정)를 의미한다고 정의하는 것이 定義의 正確性이라는 관점에서 가장 합리적이라고 하면서 학계의 논의를 기대하고 있다.

5) 이 점에서 책임무능력자, 어린아이, 피고인의 친․인척이라도 원칙적으로 증인적격이 인정된다.

6) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 34면에서는 우리 형사소송법 제146조와 비슷한 취지의 미국 모범형법전을 소개하고 있다. 증인이 법관과 배심원을 직접적 또는 간접적으로(증인을 이해할 수 있는 사람에 의한 통역에 의해서) 이해시킬 수 있을 정도로 사안에 관하여 표현할 수 없다든가 또는 진실을 말한 증인의 의무를 이해할 수 없다고 법관이 판단하는 경우를 제외하고는 누구나 증인적격이 있다고 규정한 내용이다(Federal Rule of Evidence, Rule 610, 605, 606).

7) 신현주, 형사소송법, 신정 2판, 박영사, 2002, 527면.

8) 형사소송법 제147조 ① 공무원이나 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 관한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙 없이는 증인으로 신문하지 못한다. ② 그 소속공무소 또는 당해감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

9) 형사소송법 제148조

누구든지 자기나 다음 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자—① 친족 또는 친족관계가 있었던 자, ② 법정대리인․후견감독인—가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.

10) 형사소송법 제147조 만이 증인적격이 없는 경우를 규정하고 있고, 형사소송법 제148조 및 제149조는 증인적격은 있되 증언을 거부할 권한을 규정하고 있다. 따라서 증인적격은 있되 증언만을 거부할 권리를 가진 자는 증인출석의무가 면제되는 것이 아니다.

11) 형사소송법 제149조

변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다.단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상의 필요 있는 때에는 예외로 한다.

12) 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008, 131면; 법원실무제요 형사〔Ⅱ〕, 법원행정처, 2008, 191면.

13) 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 460면.

14) 수사검사의 경우라면 공소유지에 관여하지 않으므로 증인적격을 인정하는 데 문제가 있을 수 없으며, 다만 실무에서는 수사검사 대신 조서 작성에 직접 가담한 수사관, 경찰 조사관 등이 증인으로 나오는 경우는 더러 있으며, 이 경우 조서 작성의 적법성 및 임의성 등에 대하여 당시 상황을 증언하게 된다.

15) 강구진, 형사소송법원론, 학연사, 1982, 446면; 배종대/이상돈, 형사소송법, 제7판, 홍문사, 2006, 489면; 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 460면; 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 589면; 이영란, 한국형사소송법, 숙명여자대학교 출판국, 2006, 542면; 정영석/이형국, 형사소송법, 법문사, 1994, 394면: 법원실무제요 형사〔Ⅱ〕, 법원행정처, 2008, 191면.

이에 반대하는 견해로는 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 400면; 백형구, “변호인, 검사, 법관의 증인적격-통설에 대한 이견”, 「고시계」, 1986. 1월호, 126-138면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 727면; 신현주, 형사소송법, 신정 2판, 박영사, 2002, 528면; 임동규, 형사소송법, 제2판, 법문사, 2003, 581면. 특히 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 400면에서는 형사소송법 제316조 제1항은 검사를 포함하여 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자의 증인능력을 인정하고 있고, 이론적으로도 실체적 진실을 규명하기 위하여 직무수행 및 수사 활동의 적법성을 위한 증언을 막아야할 이유도 없다는 점에서 긍정설이 타당하다고 구체적 논거를 밝히고 있다.

16) 김기두, 형사소송법, 전정신판, 박영사, 1987, 161면; 배종대/이상돈, 형사소송법, 제7판, 홍문사, 2006, 489면; 서일교, 형사소송법, 8개정판, 박영사, 1979, 197면; 신동운, 형사소송법, 제4판, 법문사, 2007, 633면.

이에 반대하는 견해는, 검사에게는 제척제도가 허용되지 않으므로 계속 공판수행도 허용된다고 해석한다. 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 400면; 배종대/이상돈, 형사소송법, 제6판, 홍문사, 2004, 480면; 백형구, 형사소송법강의, 8정판, 박영사, 2001, 721면; 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008, 132면; 임동규, 형사소송법, 제2판, 법문사, 2003, 581면; 정영석/이형국, 형사소송법, 법문사, 1994, 394면; 차용석/최용성, 형사소송법, 제2판, 세영사, 2004, 626면.

한편 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 460면에서는 증인으로 증언한 검사가 당해 사건에 계속 관여하는 것은 검사의 객관의무와 일치하지 않는다고 하겠으나 검사가 그 직무수행 내지 직무의 적법성을 증명하기 위하여 증언한 경우까지 직무수행에서 제외시켜야 할 필요는 없다고 하여 원칙적 부정, 예외적 긍정설을 취하는 것으로 보인다.

17) 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 460면.

18) 대법원 2001. 5. 29, 선고 2000도2933판결.

19) 강구진, 형사소송법원론, 학연사, 1982, 446면; 서일교, 형사소송법, 8개정판, 박영사, 1979, 198면; 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 590면; 신현주, 형사소송법, 신정 2판, 박영사, 2002, 529면; 이영란, 한국형사소송법, 숙명여자대학교 출판국, 2006, 542면; 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 461면; 정영석/이형국, 형사소송법, 법문사, 1994, 394면.

20) 반면, 변호인의 증인적격 긍정설을 취하는 견해로는 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 401면; 배종대/이상돈, 형사소송법, 제7판, 홍문사, 2006, 490면; 백형구, 형사소송법강의, 8정판, 박영사, 2001, 720면; 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008, 131면; 신동운, 형사소송법, 제4판, 법문사, 2007, 634면; 임동규, 형사소송법, 4판, 법문사, 2004, 582면; 차용석/최용성, 형사소송법, 제2판, 세영사, 2004, 626면.

21) 백형구, “변호인, 검사, 법관의 증인적격-통설에 대한 이견”, 「고시계」, 1986. 1월호, 126-138면.

22) 안성수, 형사소송법, 박영사, 2009, 278-296면.

23) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 35면; 김환수/문성도/박노섭 공역, Klaus Volk의 독일 형사소송법, 박영사, 2009, 276면.

24) 신현주, 형사소송법, 신정 2판, 박영사, 2002, 528면.

25) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 36면.

26) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 36면.

27) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 36면.

28) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 36면에서는, 이러한 예로써 「피고인 A가 공소외 B와 시비 중 우측 손가락으로 동녀의 눈을 찌를 듯이 위협하고 손으로 동녀의 왼쪽 팔뚝을 잡아당겨 동녀의 왼쪽 팔뚝에 멍이 들게 하면서 싸웠는데, 공소외 B와 함께 쌍방 상해 사건으로 공소 제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 자신은 폭행한 사실이 없다고 주장하면서 다투고 있었던 중 공소외 B에 대한 상해사건이 변론분리 되었고, 부산지방법원 동부지원에서 열린 공소외 B의 상해사건에 대한 재판에서 피고인 A는 피고인 등에 대한 상해사건의 피해자의 증인으로 채택되어 검사의 신문을 받게 되었는데, 이러한 검사의 신문에서 위와 같이 공소외 B에게 상해를 가한 사실이 없다는 취지로 대답하여 위증하였다. 이 경우 피고인 A는 공소외 B에 대한 폭행을 했다고 한다면 자신의 유죄를 인정하는 것이 되고, 공소외 B에 대한 폭행을 부인한다면 위증죄의 죄책을 부담하게 된다」는 내용의 대법원 2010. 1. 21, 선고 2008도942판결을 소개하고 있다. 권오걸 교수는 이러한 경우를 대비해 형사소송법이 증언거부권(제148조)를 인정하고 있다고 한다.

29) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 36-37면; 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 178면, 401면; 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008, 131면; 백형구, “증인적격”, 「고시연구」, 1995. 2월호, 152-161면; 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 461면; 대상판결의 하급심 수원지법 2008. 4. 1, 선고 2008노869판결; 헌법재판소 2001. 11. 29, 선고 2001헌바41 결정.

30) 공동피고인이라 함은 동일한 소송절차에서 공동으로 심판받고 있는 수인의 피고인을 말하고, 그 수인의 피고인이 공범관계에 있음을 요하지 아니한다(예컨대 맞싸움으로 병합심리). 수인의 피고인에 대한 사건을 병합심판하면 그 수인은 공동피고인으로 되는데 사건이 관련사건(형사소송법 제11조)임을 요하지 아니한다. 공동피고인은 1개의 공소장에 일괄기소 되었느냐 여부를 불문하므로 각각 공소 제기된 수인의 피고인에 대하여 병합심리의 결정이 고지된 경우에는 공동피고인으로 된다.

31) 참고로 공동피고인의 증인적격에 대한 주제는 공동피고인의 법정진술의 증거능력이라는 주제와 곧바로 동일시될 수는 없지만(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 731면에서는 심지어 구별되어야 한다고 서술한다) 밀접한 관련은 있다(박강우, “공동피고인의 증인적격과 공판정 진술의 증거능력”, 「고시연구」, 2003. 7월호, 152-156면).

공동피고인의 법정진술의 증거능력과 관련하여 박강우 교수가 정리한 판례를 보면, ⓐ 공범인 공동피고인의 법정진술은 당해 공동피고인에 의한 반대신문권이 보장되어 있음을 이유로(그것이 실제로 충분히 행하여졌는지의 여부는 따지지 않고 있다) 상피고인과의 관계에서 그대로 증거능력을 인정하고(同旨 대법원 1992. 7. 28, 선고 92도917판결; 대법원 1990. 10. 30, 선고 90도1939판결; 대법원 1985. 7. 9, 선고 85도951판결; 대법원 1985. 6. 25, 선고 85도691판결), ⓑ 공범 아닌 공동피고인의 공판정 진술은 대법원 1979. 3. 27, 선고 78도1031판결에서, “상피고인 갑은 피고인들과 동일한 범죄사실로 소추되어 재판을 받는 것이 아니요 서로 다른 죄에 의하여 단죄되는 사정이 기록상 분명하므로 위 갑의 피고인으로서의 공판정에서의 진술을 피고인의 공소 범행사실을 인정하는 증거로 할 수 없다 하리니 위 갑은 병합심리로 상피고인이 되었을 뿐 피고인에 대한 관계로는 증인에 불과한데, 선서 없이 한 것이 분명한 그의 공판정에서의 진술을 증거로 쓸 수 없기 때문” 이라고 판시함으로써 공범 아닌 공동피고인의 법정진술은 곧바로는 상피고인에 대한 증거로 인정할 수 없지만 증인으로 선서한 후에는 증언할 수 있음을 명백히 하였고, 이후 같은 취지의 판례가 계속되고 있다(同旨 대법원 1982. 6. 22, 선고 82도898판결; 대법원 1982. 9. 14, 선고 82도1000판결).

32) 대상판결의 하급심 수원지법 2008. 4. 1, 선고 2008노869판결 이유 참조.

33) 정웅일, 성경숙, “공동피고인의 피고인적 지위와 법정진술-공동피고인의 피고인적 지위에서 바라본 학설․판례의 문제점-”, 「일감법학」, 건국대학교 법학연구소, 2012, 444면.

34) 정웅일, 성경숙, “공동피고인의 피고인적 지위와 법정진술-공동피고인의 피고인적 지위에서 바라본 학설․판례의 문제점-”, 「일감법학」, 건국대학교 법학연구소, 2012, 444면.

35) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 38-39면을 전적으로 참고하였음.

36) 공범 아닌 공동피고인의 사례로는, 이동현/정진연, “공범자의 자백과 자백의 보강법칙, 공범 아닌 공동피고인의 증인적격”, 「고시연구」, 2005. 6월호, 269-281면에서 잘 소개하고 있다.공범 아닌 공동피고인을 법정에 세워 증언을 들어야 할 경우의 사례로 「강남구청 건축과장 甲이 강남호텔 사장 乙로부터 뇌물을 받기 위해 강남호텔에 초대되자, 甲은 유부남임에도 불구하고 자신의 애인 丙을 데리고 가 호텔의 레스토랑의 다른 자리에서 丙을 기다리라고 한 후 돈을 받았는데, 丙은 乙이 甲에게 현금이 든 가방을 건네주는 장면을 목격하였고, 丙에 대한 간통사건을 조사하던 검사는 乙이 甲에게 현금이 든 돈가방을 건네준 것을 목격하였다는 丙의 진술을 듣고 이를 검사작성 丙에 대한 간통사건의 피의자신문조서에 참고적으로 기재해 두었고, 이후 검사는 丙에 대한 간통사건의 피의자신문조서를 甲과 乙의 뇌물사건에 대한 증거로 제출하자 甲이 강력히 부동의한 사건」에서, 丙은 공범자 아닌 공동피고인으로 제3자인데 甲이 丙에 대한 피의자신문조서에 부동의하여 조서 자체가 증거능력이 없을 경우 丙을 증인으로 불러내어 증언을 들을 수 있는가 하는 점이다. 이 사안에서 丙은 비록 甲, 乙과 병합심리되고 있기는 하지만, 문제되고 있는 수뢰사건과는 전혀 무관한 간통죄로 심리받고 있는 것이기 때문에, ‘수뢰사건과의 관계에서는’ 공범 아닌 공동피고인이라고 보아야 하고, 판례의 태도에 의하면 丙은 이 사건에서 증인으로 출석하여 진술하는 방법 밖에 실체진실의 발견에 기여할 수 있는 방법이 없다고 보고 있다(검사 작성의 丙에 대한 피의자신문조서를 뇌물사건에서 甲이 부동의한 바에야 유죄의 증거로 사용할 수는 없기 때문). - 단, 이 사례는 간통죄 존속 당시 사안임을 유의.

37) 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 401면.

38) 강구진, 형사소송법원론, 학연사, 1982, 446면; 정영석/이형국, 형사소송법, 법문사, 1994, 396면; 차용석, 형사소송법연구, 박영사, 1983, 305면; 염정철, 형사소송법 신고판, 법문사, 1980, 218면; 심희기/양동철, 신형사소송법판례, 홍문사, 2009, 510-511면; 정영석, “증인적격, 증인거부권”, 「고시계」, 1985. 1월호, 111-118면.

39) 변론을 분리하면 공동피고인이 아니므로 증인신문절차에 의하여 신문하여야 한다.

40) 김기두, 형사소송법, 전정신판, 1987, 162면; 차용석/최용성, 형사소송법, 제3판, 21세기사, 2008, 630면; 신현주, 형사소송법, 신정 2판, 박영사, 2002, 528면; 최진안, “피고인과 피고인 아닌 자의 진술에 대한 증거법상의 몇 가지 문제”, 「성균관법학」 제22권 제3호, 성균관대학교 법학연구소, 2010, 405면.

41) 백형구, “증인적격”, 「고시연구」, 1995. 2월호, 152-161면에서는 사건의 관련성이 있는 경우, 즉 증인적격을 부정해야 하는 경우로 ① 공동피고인이 공범관계에 있는 경우, ② 재산죄의 본범과 장물죄의 범인의 관계인 경우, ③ 동시범인 경우를 예로 들고 있다.

42) 대법원은 합동범(대법원 1992. 7. 28, 선고 92도917판결), 공동정범(대법원 1990. 10. 30, 선고 90도1939판결; 대법원 1996. 3. 8, 선고95도2930 판결), 뇌물을 주고받은 필요적 공범의 형태인 대향범(대법원 1985. 6. 25, 선고 85도691판결)은 공범인 공동피고인으로 보았다.

43) 대법원은 절도범과 그 장물범에 대해서는 공범인 공동피고인의 관계가 아니라 서로 제3자로 보고 있으며(대법원 2006. 1. 12, 선고 2005도7601판결), 각각 다른 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것뿐인 경우(대법원 1979. 3. 27, 선고 78도1031판결), 맞고소 사건의 경우처럼 상호간 이해가 상반된 공동피고인의 경우(대법원 1982. 9. 14, 선고 82도1000판결)에는 제3자성을 강조하여 공동피고인의 법정진술은 증인신문절차를 통해 증언으로서 증거능력을 가질 수 있다고 보고 있다.

44) 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 402면; 배종대/이상돈, 형사소송법, 제7판, 홍문사, 2006, 491면; 백형구, 형사소송법강의, 8정판, 박영사, 2001, 719면; 백형구, 알기쉬운 형사소송법, 4판, 박영사, 2007, 172면; 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008, 131면; 송광섭, 형사소송법, 유스티니아누스, 1997, 280면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 731면; 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 591면; 이재상, 신형사소송법, 제2판, 2009, 463면; 임동규, 형사소송법, 제2판, 법문사, 2003, 283면; 정웅석, 형사소송법, 4판, 대명출판사, 2007, 701면.

45) 대법원 1979. 3. 27, 선고 78도1031판결; 대법원 1982. 9. 14, 선고 82도1000판결; 대법원 1983. 10. 25, 선고 83도2295판결; 대법원 2002. 8. 23, 선고 2001도5679판결(서로 싸운 사건); 대법원 2006. 1. 12, 선고 2005도7601판결(절도범과 장물범).

46) 노명선/이완규, 형사소송법, 성균관대학교 출판부, 2009, 402면; 박강우, “공동피고인의 증인적격과 공판정 진술의 증거능력”, 「고시연구」, 2003. 7월호, 152-156면; 박흥식, “자백과 증거능력”, 「고시계」, 2009. 11월호, 78-89면; 백형구, 형사소송법 조문해설, 한국사법행정학회, 2008, 131면; 백형구, “증인적격”, 「고시연구」, 1995. 2월호, 157면; 홍종호, “증인적격”, 「고시계」, 1990. 3월호, 271-274면; 이동현/정진연, “공범자의 자백과 자백의 보강법칙, 공범 아닌 공동피고인의 증인적격”, 「고시연구」, 2005. 6월호, 269-281면; 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009, 462면; 이오영, “형사소송에서의 증인적격”, 「고시계」, 1998. 4월호, 289-292면; 오명균, “공동피고인의 소송관계”, 「고시월보」, 1993. 6월호, 182-188면; 윤재남/정동욱, "피고인진술조서, 공동피고인의 증인적격, 알리바이의 거증책임“, 「고시연구」, 2000. 2월호, 381-386면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 731면; 심인숙, ”증인적격“, 「고시계」, 1987. 10월호, 244-245면.

47) 신이철, “공동피고인 진술의 증거법적(증거능력) 규제”, 「형사법연구」 제21권 제2호, 한국형사법학회, 2009, 106면.

48) 이은모, 형사소송법, 박영사, 2010, 460면; 최선경, “공소장변경, 공동피고인의 증인적격”, 「고시계」, 2003. 2월호, 225-230면에서는 결론적으로 공범 아닌 공동피고인의 경우 증인적격을 인정하여야 한다고 보아 절충설을 따르고 있으나, 소개된 판결의 취지에 대해서는 절충설, 부정설 각 해석된 바 있다고 기술하고 있다.

49) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 41-42면.

50) 피고인이 진술거부권을 행사하지 않고 허위 사실을 진술하여도 처벌되지 않는 반면, 증인이 증언거부권을 행사하지 않고 허위 사실을 증언하면 위증죄로 처벌된다는 점.

51) 정웅일, 성경숙, “공동피고인의 피고인적 지위와 법정진술-공동피고인의 피고인적 지위에서 바라본 학설․판례의 문제점-”, 「일감법학」, 건국대학교 법학연구소, 2012, 451면; 손동권, 형사소송법, 개정신판, 세창출판사, 2010, 490면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2007, 731면; 임동규, “형사증거법상 공범인 공동피고인의 범위”, 「형사판례연구(14)」, 박영사, 2006, 4면.

52) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 43면.

53) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 42면; 박흥식, “자백과 증거능력”, 「고시계」, 2009. 11월호, 78-89면; 백형구, “증인적격”, 「고시연구」, 1995. 2월호, 152-161면; 이동현/정진연, “공범자의 자백과 자백의 보강법칙, 공범 아닌 공동피고인의 증인적격”, 「고시연구」, 2005. 6월호, 269-281면; 이오영, “형사소송에서의 증인적격”, 「고시계」, 1998. 4월호, 289-292면; 오명균, “공동피고인의 소송관계”, 「고시월보」, 1993. 6월호, 182-188면; 윤재남/정동욱, "피고인진술조서, 공동피고인의 증인적격, 알리바이의 거증책임“, 「고시연구」, 2000. 2월호, 381-386면; 차정인, ”증거조사절차, 공판검사의 입증활동 등“, 「고시계」, 2008. 6월호, 94-104면; 최선경, “공소장변경, 공동피고인의 증인적격”, 「고시계」, 2003. 2월호, 225-230면; 홍종호, “증인적격”, 「고시계」, 1990. 3월호, 271-274면; 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 731면; 심인숙, “증인적격”, 「고시계」, 1987. 10월호, 244-245면; 법원실무제요, 형사〔Ⅱ〕, 법원행정처, 2008, 192면.

법원실무제요 형사〔Ⅱ〕, 법원행정처, 2008, 192면에서는 다음과 같이 재판실무를 소개하고 있다. 「공동피고인의 증인적격에 관하여는 아직 정설이 없고 견해의 대립이 심한 상태이다. 공범인 공동피고인의 법정에서의 진술은 증거능력이 있으므로 그러한 공동피고인은 바로 증인으로 신문하지 아니하는 것이 통상의 실무례이다. 다만 그 공동피고인에 대한 변론이 이미 종결되었거나 변론을 분리하는 경우에는 증인으로 신문하는 예도 있다. 그러나 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이고, 따라서 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인에 대한 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다(대법원 1982. 9. 14, 선고 82도1000판결)」.

54) 대상판결의 하급심인 수원지법 2008. 4. 1, 선고 2008노869판결이 절충설을 지지하는 논거는 다음과 같다.

「공범자인 공동피고인에게 증인적격이 있는지의 문제는 기본적으로 당사자로서의 지위와 제3자로서의 지위를 겸유하고 있는 공범자인 공동피고인의 지위 중 어떤 부분을 우선시할 것인지의 문제라고 할 수 있는데, ① 공범자인 공동피고인의 법정에서의 진술은 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있고, 검사가 작성한 공범자인 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공범자인 공동피고인이 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 공동피고인의 공소사실에 대하여도 증거능력이 있으며, 이러한 공범자인 공동피고인의 진술에 대하여는 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 있으므로 실체진실 발견을 위해 굳이 공범자인 공동피고인을 증인으로 신문할 현실적인 필요가 없는 점,② 특히, 이 사건과 같이 공동피고인 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계가 인정되는 경우 당해 공동피고인들은 모두 피고인으로서의 성질을 가지며 그들에게는 진술거부권이 인정되는 결과 피고인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되지 않는 반면 증인의 지위에서의 허위의 진술은 처벌의 대상이 되므로 만약 위와 같이 상호간에 이해관계를 공통으로 하는 공범관계에 있는 피고인에게까지 증인적격을 인정한다면 우리 형사소송법이 피고인의 방어권과 진술거부권을 보장하기 위해 피고인의 증인적격을 인정하지 않는 것과 배치될 뿐만 아니라 법원이 진술거부권을 갖는 피고인에게 그 진술거부권을 포기하고 선서하여 진실을 말하도록 강제하는 모순된 요구를 하는 것이 되어 부당한 점, ③ 물론 미국과 같이 각 주의 제정법이 피고인의 증인적격을 인정함으로써 공범자는 공동피고인인가의 여부에 상관없이 증인으로서 피고인에게 유리한 진술이든 불리한 진술이든 모두 증언할 수 있도록 하고 있는 입법례도 있으나, 이 경우에도 공동심리를 받고 있는 공범자의 자기부죄거부특권을 보장하기 위해 그 공범자가 증인의 지위를 강요받지 않도록 본인의 동의하에서만 증인으로 소환하여 신문할 수 있도록 하고 있는데, 우리 형사소송법에서는 위와 같은 제도가 없어 공동피고인인 공범자가 증인으로 채택될 경우 동의 여부를 불문하고 출석의무 및 증언의무를 부담하게 되어 앞서 본 것과 같이 그의 방어권과 진술거부권이 침해되는 점, ④ 동일한 공동피고인의 진술을 변론의 병합 또는 분리라는 다소 형식적인 절차에 따라 피고인의 진술 또는 증인의 진술로 달리 파악한다든지, 공동피고인의 증인적격이 공동피고인 상호간의 실질적인 관련성과 관계없이 오직 변론의 병합 또는 분리라는 기술적인 절차에 의해 좌우되는 결과가 된다면 부당한 점등에 비춰 보면 앞서 본 학설 중 적어도 자기의 피고사실과 밀접한 관련이 있는 공소사실에 대해 공범인 공동피고인은 증인적격이 없다고 보는 절충설의 견해가 타당하다고 판단된다.」

55) 권오걸, “증인적격과 위증죄-피고인․공동피고인을 중심으로-”, 「법학논고」 제36집, 경북대학교 법학연구소, 2011. 6, 43-44면.

56) 심지어 대상판결의 하급심 수원지법 2008. 4. 1, 선고 2008노869 판결조차도 판결이유에서, 「이에 관하여 명확한 입장을 표시한 대법원판례는 아직 없는 것으로 보인다.」라고 설시하고 있는 실정이다.