대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_피해자 변호권 강화방안(5)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 543회차]

‘실무 논문_피해자 변호권 강화방안(5)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[1] 피해자 변호권 강화방안

Ⅲ. 피해자의 변호사

3. 변호인의 권한

나. 공판단계

(1) 증거기록 열람‧등사

아동‧청소년대상 성범죄의 피해자, 그 법정대리인 또는 변호인은 재판장의 허가를 받아 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.(각주 1) 형사소송법은 범죄피해자 등의 공판기록 열람‧등사의 구체적 내용에 대해 같은 취지로 제294조의4의 규정을 두고 있다. 형사소송법의 규정을 보면 재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있고, 이 경우 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다(형사소송법 제294조의4 제3항, 제4항). 피고인 및 그의 변호인보다 권리보장 범위가 약하다.(각주 2)(각주 3)

소송기록 및 증거물 일체에 대한 적극적인 열람‧등사를 통해 피해자의 변호인은 실체진실 발견 및 피해자 조력을 위한 노력을 계속해 가게 된다. 중요한 것은 열람‧등사를 초기에 했고 증거기록을 모두 검토하였다 하여 변호인이 기록에만 의존하여 소송에 참여하여서는 피해자를 위한 올바른 조력을 할 수 없다는 것이다. 공판 중 각 회 공판조서, 증인신문조서, 피고인이 신청하여 회시된 각 사실조회 또는 정신감정신청 또는 문서송부촉탁신청 등에 대한 각 회시에 대하여도 지속적으로 관심을 기울여야 하고, 진행된 증인신문과 회시된 조회기록을 피고인 측이 어떻게 이용하여 어떠한 추가 변론을 하고 있는지를 수시로 확인(열람‧등사)해야만 피고인의 항변사실에 대해서까지 추가반박을 할 수 있고, 피고인 제출의 반증 또는 정상자료에 대한 탄핵을 할 수 있기 때문이다.

(2) 공판기일 확인 및 출석

헌법 제72조 제5항에 의해 형사피해자는 피해자의 권리구제를 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있고, 형사소송법 제294조의2(피해자등의 진술권)및 범죄피해자보호법 제8조(형사절차 참여 보장 등)에서 헌법규정을 구체화하고 있으며, 피해자의 변호인은 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제30조 제2항이 준용하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제3항에 따라 피의자에 대한 구속전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

(3) 의견개진

2011년부터 피해자의 변호인 지위가 법에 명시되어 있고 각종 권한이 신설되어 있었으나, 정작 규칙 등 하위법규에서 상세한 운영규정을 마련하지 않아 실무상 문제가 있었다. 예컨대, 공판기일에 실제 출석해도 피해자의 변호인을 위해 별도의 자리가 배치되어 있지 않아 어디에 앉아야 할지 두리번거리던 모습, 별도의 의견개진의 기회를 재판부가 주지 않을 경우 어느 타이밍에 의견을 진술해야 할지 등과 관련하여 재판부는 혼선을, 변호인은 불편을, 피해자는 답답함을 겪었다.

그 점을 해결하기 위하여 ｢성폭력범죄 사건의 심리‧재판 및 피해자 보호에 관한 규칙｣이 개정(각주 4)되었고 그 내용을 보면, 법원은 선임 또는 지정된 피해자 변호사에게 공판기일을 통지하고(동 규칙 제4조),(각주 5) 피해자 변호사는 법관의 정면에 위치하며(동 규칙 제5조), 법원은 공판절차에서 피해자 변호사로부터 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견 진술의 신청이 있는 때에는 공판기일에서 그 의견을 진술하게 하고(동 규칙 제6조 제1항),(각주 6) 재판장은 피해자 변호사의 의견진술에 대하여 그 취지를 명확하게 하기 위하여 피해자 변호사에게 질문할 수 있고, 설명을 촉구할 수 있으며(동조 제4항), 합의부원도 재판장에게 알리고 제4항의 행위를 할 수 있다(동조 제5항). 검사, 피고인 또는 변호인은 피해자 변호사가 의견을 진술한 후 그 취지를 명확하게 하기 위하여 재판장의 허가를 받아 피해자 변호사에게 질문할 수 있다(동조 제6항). 그러나 재판장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 피해자 변호사의 의견진술이나 검사, 피고인 또는 변호인의 피해자 변호사에 대한 질문을 제한할 수 있다(동조 제7항). 1. 이미 해당 사건에 관하여 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우, 2. 의견진술 또는 질문으로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있다고 인정되는 경우, 3. 의견진술과 질문이 해당사건과 관계없는 사항에 해당된다고 인정되는 경우, 4. 기타 피해자 변호사의 의견진술로서 상당하지 아니하다고 인정되는 경우이다.

한편, 재판장은 동 규칙 제6조 제7항의 사유가 있거나 재판의 진행상황 기타의 사정을 고려하여 의견의 진술이 상당하지 아니하다고 인정하는 때에는 피해자 변호사에게 의견의 진술에 갈음하여 의견을 기재한 서면을 제출하도록 할 수 있으며(동 규칙 제8조 제1항), 피해자 변호사의 의견진술에 갈음하는 서면이 법원에 제출된 때에는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지해야 하며(동조 제2항), 제1항에 따라 서면이 제출된 경우 재판장은 공판기일에서 의견진술에 갈음하는 서면의 취지를 명확하게 해야 한다. 이 경우 재판장은 상당하다고 인정하는 때에는 그 서면을 낭독하거나 요지를 고지할 수 있다(동조 제3항). 동 규칙 제6조 제1항에 따른 진술과 제8조 제1항에 따른 서면은 범죄사실의 인정을 위한 증거로 할 수 없으므로 양형과 관련한 자료로 활용할 수 있을 뿐이다(제9조). 따라서 피해자의 변호인은 현장에서 적기에 의견진술기회를 얻는다고 보장할 수 없고, 또한 미리 준비되지 않아 내용상 적절하지 않은 의견을 진술할 가능성도 충분히 있으므로 미리 의견서로 피고인의 주장을 배척하는 내용 즉, 피해자와 피고인의 관계, 피해의 경위, 범행방법, 피해결과, 범행 후 피고인의 태도 등과 관련하여 피고인의 주장과 상반된 내용을 담은 반대주장, 미합의 사정 또는 미반성 등의 가중 양형인자를 조목조목 지적할 필요가 있고, 특히 피고인의 주장 중 범행의 우발성, 방법의 단순성, 피해의 경미성, 합의의 노력, 심신미약, 피해자의 귀책 등에 대해 상세히 반박해야 할 것이다. 의견서에는 실체적 내용 이외 절차적 요청도 함께 할 수 있음은 물론이다.(각주 7) 절차적 요청과 관련된 주된 것은 증인신문방식이 될 것이다.

< 각주 >

1) 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제29조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제4항, 성폭력범죄 사건의 심리‧재판 및 피해자 보호에 관한 규칙 제12조.

2) 아쉬워하는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, ｢피해자학연구｣ 제21권 제2호, 한국피해자학회, 2013, 301-302면; 김용세/윤민석, “개정 형사소송법의 범죄피해자 보호규정”, ｢피해자학연구｣ 제15권 제2호, 한국피해자학회, 2007. 10, 136-138면.

3) 실제 2014. 3. 19. 열린 법무부 주최 ‘피해자 국선변호사제도의 현황과 과제’ 심포지엄에서 발표된 내용을 보면, 피해자 국선변호사 111명 중 60명(56.8%)가 신청한 소송기록에 대해 ‘열람‧등사’ 허가가 잘 이뤄지지 않고 있다고 답했고, 허용이 잘 된다는 응답은 23.9%에 그친 것을 알 수 있다. 법적 근거도 마련돼 있지만 실무상 열람‧등사가 허용되는 범위가 재판부마다 달라 피해자 변호사들이 업무를 수행하는 데 어려움을 겪고 있는 것이다. 또 실제 열람‧등사할 수 있었던 서류의 범위도 제한적이어서, ‘피해자가 제출한 자료, 진술만 제한적으로 열람‧등사가 가능했다’는 응답이 46%로 가장 많았고, ‘전부 열람‧등사가 가능했다’는 응답은 24%에 불과했다. 재판부가 이처럼 관련 서류를 공개하는 데 제한적인 태도를 보이는 것은 피고인의 방어권이나 사생활이 침해당할 우려가 있기 때문인데, 토론자로 나선 박선영 서울중앙지법 성폭력 전담재판부 판사는 “우리 형사소송법에서 검사가 유죄의 입증책임을 지고 있다는 점과 피고인의 소송절차상 방어권 보장 등을 고려할 때 피해자 변호인의 열람‧등사권을 피고인이나 검사와 동일선상에서 볼 수는 없고, 전면적인 소송기록 열람‧등사권을 허용해야 한다는 주장은 현재로서는 받아들이기 어렵다”는 반론을 제기했다(법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조).

4) 대법원 규칙의 규칙명 변경까지 2차례 있고 현재에 이르렀으니, 주의해야 한다.

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조의4 제1항의 증인신문에 관한 규칙[대법원규칙 제1878호, 2004. 3. 12., 제정]→같은 규칙[대법원규칙 제2110호, 2007. 10. 29., 일부개정]→성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2385호, 2012. 2. 24., 일부개정], 개정이유는, 가. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 제정되어 ｢성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률｣을 대체하게 되었으므로 이를 반영하고, 나. ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제18조 제2항이 아동‧청소년대상 성범죄의 피해자를 위한 공판절차에서의 피해자 보호조치를 대법원규칙에 위임하였으므로 그 보호조치의 내용을 구체적으로 규정하고자 하고, 다. 그 밖에 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣과 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣상의 증인신문에 관한 규정 및 피해자보호에 관한 규정의 취지를 규칙에서 재판절차상 구체화하여 재판절차의 통일을 기하고자 하며, 제명을 ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조의4 제1항의 증인신문에 관한 규칙’에서 ‘성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙’으로 변경함→성폭력범죄 사건의 심리‧재판 및 피해자 보호에 관한 규칙[대법원규칙 제2468호, 2013. 6. 5., 전부개정], 규칙명 변경이유는, ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣과 ｢아동‧청소년의 성보호에 관한 법률｣의 개정에 따라 대법원규칙으로 규율할 범위가 넓어졌으므로 명칭을 ｢성폭력범죄 사건의 증인신문 및 피해자 보호에 관한 규칙｣에서 ｢성폭력범죄 사건의 심리‧재판 및 피해자 보호에 관한 규칙｣으로 변경함.→現같은 규칙[대법원규칙 제2696호, 2016. 11. 29., 타법개정](국가법령정보센터, 법령, 제‧개정이유 참조).

5) 그간 실제 운영과정의 문제점이 최근 심포지엄에서 드러났다. 2014. 3. 19. 열린 법무부 주최 ‘피해자 국선변호사제도의 현황과 과제’ 심포지엄의 발표내용을 보면, 피해자 국선변호사 111명 중 64.8%가 공판준비기일이나 공판기일, 구속전피의자심문절차에 대한 통지가 ‘잘 이뤄지지 않는다’고 답했고, ‘보통이다’라고 답한 비율은 18.9%, ‘매우 잘 이뤄진다’는 답변은 1.8%에 불과했다. 이에 대해 토론자로 나선 서울중앙지법 성폭력 전담재판부 판사는 “그동안 제도에 대한 인식 부족 등으로 인해 법원에서 공판기일 통지를 피해자 변호사에게 누락하는 경우도 있었다”면서도 “피해자 변호사들은 연락처가 기재된 선임증명서를 제출하는 절차를 간과하지 않도록 주의해야 한다”고 당부했다(법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조).

6) 위 같은 심포지엄에서, 피해자 국선변호사 111명 중 29.2%만이 ‘의견진술권을 행사해본 경험이 있다’고 답하였다(법률신문, 기사, “피해자 국선변호사, ‘관련기록 제대로 볼 수 있었으면…’”, 2014. 3. 20.자, 6면 참조). 사견으로는, 검사는 구형의견을, 피고인의 변호인은 최종변론을 할 수 있으며, 재판장이 그들에게 의견진술기회를 먼저 주는데 비해 피해자의 변호사에게 그간 별도의 의견진술 기회를 주지 않은 것이 아닌가 사료된다. 차제에는 의견진술 신청을 한 피해자의 변호사에게만 의견진술기회를 줄 것이 아니라 검사의 구형의견 이후 피해자 변호사가 양형의견 등을 추가로 진술하고, 이어 피고인의 변호인이 마지막으로 최종변론을 하는 방향으로 개정되는 것이 보다 좋을 것으로 본다.

7) 그러나 곧바로 증거신청권을 인정하고 있지는 않다. 검사를 통하여 증거신청을 촉구할 수 있을 뿐이다. 아쉬워하는 견해로는 도중진/박광섭, “형사사법절차에서 범죄피해자 참여제도 실효화 방안”, ｢피해자학연구｣ 제21권 제2호, 한국피해자학회, 2013, 298면.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_피해자 변호권 강화방안(5)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 형사소송 변호인, 공판, 피고인 변호 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.