대구형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(3)’에 대해 살펴보겠습니다.
[시민과 형법 374회차]
‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(3)’
‘시민과 형법’ (박영사)
제1편 변호인 리포트
제2편 전문분야 이야기
제3편 시민 형법
[32] 도주 및 측정거부죄
2. 측정거부죄
피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡조사 측정의 요구를 받았다고 보기에 부족하여, 무죄가 선고된 사례
▶ ｢…(전략) 【무죄부분】
1. 공소사실
피고인은 2012. 6. 9. 19:35경 충남 태안군 망재산 고개 부근 노상에서 교통사고를 낸 후 현장에 출동한 충남서산경찰서 남면파출소 소속 경장 공소외 5로부터 음주감지기 측정을 요구받고 측정한 결과 알코올이 높음(High)으로 감지되었고, 이에 위 공소외 5로부터 위 남면파출소로 이동하여 음주측정을 하라는 요구를 받았음에도 불구하고 위 남면파출소로 가서 음주측정을 받지 아니하고 피고인의 부 공소외 6이 운전하여 온 번호 불상의 포터 화물차를 타고 그대로 도주하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니했다.
2. 판단
도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정거부죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우 성립하고, 같은 법 제44조 제2항은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정되거나 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 운전자는 경찰공무원의 호흡조사 측정에 응해야 함을 규정하고 있으므로, 음주측정거부죄가 성립하기 위하여는 경찰공무원의 적법한 호흡조사 측정 요구가 있어야 한다.
그런데 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우의 호흡조사 측정 요구는 수사의 일종으로(각주 1) 음주운전을 하였다고 의심되는 사람의 행동의 자유를 제한하는 것이지만, 음주운전으로 인한 폐해의 심각성, 수사의 시급성에 비하여 호흡조사 측정이 운전자의 자유를 침해하는 정도가 약한 점에 비추어 영장주의의 예외로서 운전자에게 수인의무가 부과되고, 그 간접강제의 방법으로 측정 요구에 불응하는 경우 처벌하는 것이므로 그 적법요건을 엄격히 해석해야 한다. 이에 더하여, 수사절차로서 동행 또는 특정한 장소에의 출두를 의무화하는 것은 체포‧구금에 있어서의 영장주의(헌법 제12조) 및 강제수사는 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요한 최소한도 내에서만 가능하다는 강제수사 법정주의(형사소송법 제199조)에 반할 소지가 큰 점을 감안하면, 호흡조사 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두요구는 음주측정을 위한 준비의 요구일 뿐 도로교통법 제44조 제2항에서 규정한 적법한 호흡조사 측정의 요구로 볼 수 없다.
이 사건에 돌아와 경찰공무원에 의한 적법한 호흡조사 측정 요구가 있었는지에 대하여 보건대, 공소사실 자체가 피고인이 교통사고 현장에서 남면파출소로 이동하여 음주측정을 하라는 요구를 받았다는 것에 불과하여 그것만으로는 적법한 호흡조사 측정의 요구가 있었다고 보기 어렵고, 증거를 통하여 보더라도, 피고인은 교통사고 현장에 출동한 서산경찰서 남면파출소 소속 공소외 5 경장의 요구에 따른 음주감지기 검사에서 음주반응이 나온 직후 위 경찰관으로부터 음주측정을 위하여 남면파출소로 동행할 것을 요구받은 사실, 이에 피고인은 피고인의 연락을 받고 현장에 온 피고인의 아버지 공소외 6의 화물차로 남면파출소로 가겠다고 하여 먼저 출발했고, 위 경찰관은 순찰차를 돌려 남면파출소로 뒤쫓아 갔으나, 피고인은 남면파출소에 출두하지 아니하고 연락이 두절되었다가 1~2일 뒤 서산중앙병원에 입원한 채 위 경찰관을 대면하게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 위와 같은 사실관계에서라면 피고인이 경찰관으로부터 적법한 호흡조사 측정의 요구를 받았다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.｣(각주 2)
< 각주 >
1) 대법원 2006. 11. 9, 선고 2004도8404 판결; 대법원 2012. 12. 13, 선고 2012도11162 판결.
2) 대전지방법원 서산지원 2013. 6. 13, 선고 2012고합182 판결 : 항소.
이상으로 대구형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(3)’에 대해 알아보았습니다.
천주현 변호사는 대구에서 경찰공무원 음주측정거부 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.
