대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(5)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 376회차]

‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(5)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[32] 도주 및 측정거부죄

2. 측정거부죄

불법체포 상태에서 측정을 거부하고, 공무를 방해하고, 경찰관을 상해한 행위가 모두 무죄 선고된 사례

▶ ｢…(전략) 다. 이 사건에서 보건대, 경찰관인 공소외 3, 공소외 4는 피고인에게 경찰서 동행의 목적에 관하여 올바른 설명을 해 주지 않은 것은 물론, 2명의 경찰관이 피고인을 약 30분 이상 설득한 후에야 비로소 그 동행이 이루어졌고, 동행을 거부할 수 있다는 점에 관한 고지는 없었던 점, 만일 피고인에게 동행 목적이 음주측정을 위한 것임을 고지하였다면, 피고인으로서는 그에 응하지 않았을 것이 명백해 보이는 점, 또한 피고인의 동행과정에서 피고인에게 동행목적에 따른 조사가 이루어지지 않거나 할 경우에는 그냥 돌아가도 좋다고 이야기한 바도 전혀 없는 사실, 피고인을 동행하여 간 곳은 범행 현장과는 아무런 상관이 없는 피고인의 집이었을 뿐만 아니라, 공소외 1이 사고를 낸 시점은 2009. 2. 21. 06:00경이고, 피고인을 경찰서에 데리고 간 시간은 같은 날 약 10:00경으로서 상당한 시간적 간격이 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 결국에는 자발적으로 동행에 응하였다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 위와 같이 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구 또한 위법한 것이라도 보아야 할 것이고, 그러한 위법한 음주측정요구에 대하여 피고인이 응하지 아니하였다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다할 것이다.

4. 공무집행방해죄 및 상해죄의 인정 여부

가. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이다.(각주 1)그렇다면 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 위법한 공무집행이라 할 것이고, 피고인이 이러한 위법한 음주측정을 거부하기 위하여 경찰관을 폭행하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.

나. 또한, 피해자가 입은 이 사건 상해는 피고인이 강제로 위법한 음주측정을 요구하는 경찰관을 상대로 위 상황에서 벗어날 목적으로 저항하는 과정에서 피해 경찰관을 밀치거나 당기거나 함으로써 발생한 것이고, 그 상해의 정도는 앞서 본 바와 같이 비교적 경미한 것인바, 피고인이 불법체포 및 그에 따른 위법한 음주측정요구 등 자신의 신체 등에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위하여 한 위와 같은 행위는, 그 행위에 이른 경위, 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 보면 정당방위 또는 정당행위에 해당하여, 위법성이 결여된 행위로 보여진다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 각 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.｣(각주 2)

< 각주 >

1) 대법원 2000. 7. 4, 선고 99도4341 판결.

2) 대구지방법원 2009. 9. 29, 선고 2009고단1743 판결 : 항소.

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(5)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 공무집행방해, 상해 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.