대구형사사건전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(6)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 377회차]

‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(6)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[32] 도주 및 측정거부죄

2. 측정거부죄

(체포절차가 위법한) 불법체포 하에서 측정요구에 불응한 것이 무죄가 선고된 사례

▶ ｢…(전략) 형사소송법 제200조의3 제1항에 의하면 긴급체포의 대상은 ‘사형‧무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄’를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에 한정되므로 음주운전에 의한 도로교통법위반죄를 범한 피의자는 현행범 또는 준현행범이 아닌 한 법관의 영장 없이 체포‧구금할 수 없으며(이 점에서 ‘음주단속을 하는 경찰관이 임의동행에 응하지 않는 음주운전자를 긴급체포할 수 있다’고 판단한 원심은 잘못이다), 이러한 적법절차를 무시하고 이루어진 위법한 체포상태에서의 단속경찰관의 음주측정요구는 설령 그것이 도로교통법 제41조 제2항 소정의 음주측정요구의 요건에 해당하는 외형을 갖추었다고 하더라도 허용될 수 없는 것으로 보아야 하는바, 이 사건은 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착하여 운전행위를 마친 상태에서 단속경찰관인 공소외 1로부터 음주운전에 관한 증거수집을 위하여 인근 파출소에 동행하여 음주측정에 응할 것을 요구받자 이를 명백히 거절하였음에도 위법하게 체포‧감금된 상태에서 음주측정요구를 받아 이에 응하지 아니한 경우에 해당하므로 위와 같은 상태에서 요구받은 음주측정을 거부한 것을 이유로 피고인을 음주측정거부에 의한 도로교통법위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 한편 도로교통법 제41조 제2항 소정의 ‘측정’이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해해야 할 것이므로,(각주 1) 피고인이 경찰관의 음주측정을 위한 임의동행 요구를 거부한 것만으로 위 도로교통법위반죄가 성립한다고 할 수도 없다.(각주 2)｣(각주 3)

운전자의 신체 이상으로 호흡측정이 제대로 되지 못하였으므로, 무죄가 선고된 사례

▶ ｢구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다.(각주 4)

원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 이 사건 교통사고로 약 8주간의 치료를 요하는 좌쇄골 분쇄골절, 다발성 늑골 골절, 흉골 골절 등의 상해를 입은 사실, 위와 같은 상해로 인한 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 깊은 호흡을 하게 되면 흉곽용적을 많이 늘려야 하므로 골절편의 움직임으로 인해 심한 통증이 유발되는 사실, 피고인은 사고 직후 처음 응급실에 도착했을 때부터 수련의에게 가슴 통증을 호소했고, 그 후 음주측정을 요구하는 경찰관에게도 계속 가슴과 어깨의 통증을 호소한 사실, 피고인은 3시간 동안 20여 회에 걸쳐 음주측정기를 불었으나 끝내 음주측정이 되지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로, 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고했다.

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.｣(각주 5)

< 각주 >

1) 대법원 2002. 3. 15, 선고 2001도7121 판결; 대법원 2000. 4. 21, 선고 99도5210 판결.

2) 검사는 다음과 같은 황당한 항소이유를 개진했다. 특히 법리오해 사유의 항소이유가 심히 독특하다.

｢2. 검사의 항소이유의 요지

가. 사실오인

신빙성이 의심되는 공소외 2의 진술과 수사기록에 현행범체포 관련 서류가 편철되지 아니하였다는 점만으로 단속경찰관인 공소외 1의 음주측정요구가 위법한 체포 상태에서 이루어진 것이라고 단정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 법리오해

설령 단속경찰관인 공소외 1의 음주측정요구가 위법한 체포 중에 이루어진 것이라고 하더라도,공무집행방해죄는 공무집행 자체를 보호법익으로 하기 때문에 위법한 공무집행을 보호할 필요성이 없으나, 이와 달리 음주측정거부에 의한 도로교통법위반죄는 도로교통의 원활과 안전을 보호법익으로 하기 때문에 도로교통법 소정의 요건을 갖춘 음주측정요구에 불응하였다면 범죄가 성립한다고 할 것임에도, 위 도로교통법위반죄의 성립에 공무집행방해죄와 같은 요건이 요구되는 것으로 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 그렇지 않다고 하더라도피고인이 단속경찰관으로부터 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 음주측정을 위해 파출소로 갈 것을 요구받고도 이를 거부한 이상 도로교통법 소정의 음주측정거부죄가 성립한다고 할 것이므로 이 점을 간과한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.｣(청주지방법원 2004. 11. 19, 선고 2004노854 판결)

3) 청주지방법원 2004. 11. 19, 선고 2004노854 판결.

4) 대법원 2002. 10. 25, 선고 2002도4220 판결.

5) 대법원 2006. 1. 13, 선고 2005도7125 판결.

이상으로 대구형사사건전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_도주 및 측정거부죄_측정거부죄(6)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 음주운전 형사소송 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.