대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_명예훼손과 모욕죄_사실 적시(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 433회차]

‘시민 형법_명예훼손과 모욕죄_사실 적시(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[34] 명예훼손과 모욕죄

4. 사실 적시

가. 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단해야 할 것이다.(각주 1) 따라서 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.(각주 2)

구체적 사실 적시로 볼 수 없는 사례

◉ 피해자에 대하여 “야 이 개같은 잡년아, 시집을 열두번을 간 년아, 자식도 못 낳는 창녀같은 년”이라고 큰소리 친 경우, 위 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실이라기보다는 피해자의 도덕성에 관하여 가지고 있는 추상적 판단이나 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 지나지 아니하여 형법 제311조의 모욕에는 해당할지언정, 형법 제307조 제1항의 명예훼손에 해당한다고 보기 어렵다.(각주 3) ◉ “애꾸눈, 병신”이라는 발언 내용은 피고인이 피해자를 모욕하기 위하여 경멸적인 언사를 사용하면서 욕설을 한 것에 지나지 아니하고, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 적시한 것이라고 보기는 어렵다.(각주 4) ◉ 피고인이 판시 각개의 경우 전시 공소외 1에 대하여 ｢도둑놈｣ ｢죽일놈｣ 등등이라고 한 언설은 동 표시 언설만으로는 구체적으로 사실을 적시한 것으로 볼 수 없는 것임으로 이를 가리켜 명예훼손이라 할 수 없고 단지 모욕일 따름임에 불구하고 원심은 이를 간과하고 동 사실을 그릇 인정한 위법이 있다할 것이다.(각주 5) ◉ 피고인이 어촌계 임원인 피해자가 피고인의 각종 비행을 확인하여 진정서를 만들면서 그 진정서에 각 계원의 서명날인을 받으러 돌아다닌 것을 알아차리고 공소외인의 집에 설치된 주민계도 홍보용앰프방송시설을 통하여 “아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈이 들어와서 잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려는데 주민들은 이에 동조 현혹되지 말라”는 방송을 실시하여 50여 세대 어민에 청취케 한 부분 중, “아무것도 아닌 똥꼬다리 같은 놈”이라는 구절은 모욕적인 언사일 뿐 구체적인 사실의 적시라고는 할 수 없고 “잘 운영되어 가는 어촌계를 파괴하려 한다”는 구절 또한 어느 구체적인 사실의 적시라고는 할 수가 없어서 결국 이는 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.(각주 6) ◉ 피고인이 “E도 군에서 옷 벗고 나와 장기집권하다 망했다 군정은 몸서리 친다. 우리도 F 대통령 때부터 현재까지 군정의 연속이다”라고 말했다고 하더라도 그것은 피고인이 우리 정부의 성격을 민간주도의 정부라기보다는 군인주도의 정부라는 주관적 판단을 표시한 것이라고 볼 것이고 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시가 있었다고 하기 어렵다. 그리고 피고인이 “H회사 주인은 현 정부 고위층에 있는 I 것이다. 지금 국민들은 상당히 말이 많다 대통령 마누라 I는 사치가 심하여 옷이 상당히 많다”고 말하였다고 하더라도 그 말이 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시라고 하기 어렵다.(각주 7) ◉ 피고인 1이 허가 없이 직업소개를 한 일로 서울북부경찰서에 불려가서 조사받은 바 있었는데 이는 평소 사이가 좋지 않은 피해자와 공소외인의 밀고에 의한 것이라고 잘못 생각한 나머지 위 피해자는 참석하지 아니하고 공소외인 외 6명이 참석한 효도친목회 월례회의 석상에서 피해자와 공소외인을 지칭하면서 “고발당해서 경찰서에 갔다 왔다. 년놈이 신고해서 경찰서에 갔다 왔다. 년은 안 나오고 놈만 나왔다”라고 큰 소리로 말한 것은, 위 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시라기보다는 그 자리에 있던 다른 친목회 회원들에게 자신이 경찰서에서 조사를 받고 왔다는 처지를 알리면서 이에 부수하여 피해자가 피고인을 고발한 것으로 오해한 나머지 피해자에 대하여 가지고 있던 분한 감정을 다소 과격하게 표현한 것에 불과한 것으로 보이고, 누구든지 범죄가 있다고 생각하는 때에는 고발할 수 있는 것이므로(형사소송법 제234조 제1항), 어떤 사람이 범죄를 고발하였다는 사실이 주위에 알려졌다고 하여 그 고발사실 자체만으로 고발인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있다고 볼 수는 없을 터이고, 다만 그 고발의 동기나 경위가 불순하다거나 온당하지 못하다는 등의 사정이 있고 이러한 사정이 함께 알려진 경우에 고발인의 명예가 침해될 가능성이 있다고 할 것인데, 피고인 1이 실제로 당국의 허가를 얻지 아니하고 직업소개를 하였음은 분명한 사실이고, 또한 피해자가 피고인 1과 같은 친목회의 회원이면서도 같은 피고인의 무허가 직업소개라는 범죄를 고발할 만한 필요나 부득이한 사정이 있는 경우도 능히 상정할 수 있으므로, 피고인이 피해자가 같은 피고인의 범죄를 고발하였다는 내용의 언사만을 하고 그 고발의 동기나 경위에 관하여는 전혀 언급을 하지 아니하였다면, 그와 같은 언사만으로는 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해하기에 충분한 구체적인 사실이 적시되었다고 보기는 어려우므로 명예훼손죄가 성립할 수 없다.(각주 8) ◉ “뚱뚱해서 돼지 같은 것이 자기 몸도 이기지 못한 것이 무슨 남을 돌보는가”라는 표현도 명예훼손이 아니라 모욕에 해당한다.(각주 9) ◉ 유인물의 내용 중에서 “공소외인은 구원파 계열의 이단이다.”, “공소외인은 체계적으로 신학을 공부한 적이 없다.”라는 기재부분은 그 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 피고인들의 주관적인 종교적‧교리적 분석에 기초한 순수한 의견 또는 논평에 해당하는 것이고, “공소외인이 기성교회를 공격하고 폄하하며 자기들을 드러내기만을 고집하려고 시도했다.”또는 “공소외인의 시도를 막아 우리 고장 대전이 이단들이 발호하는 도시라는 불명예를 씻어내고 우리 고장 대전과 우리 가정 및 자녀를 지켜내자.”라는 등의 기재부분이나 “성경 위에 활동하는 마귀나 벌레 등을 젓가락으로 집어내는 형상”을 희화한 그림부분 역시 전체적인 맥락에서 피고인들의 의견을 표명하고 있는 것일 뿐 이를 사실의 적시에 해당한다고 보기 어려우며, “구원파는 ‘성경세미나’라는 모임을 통하여 대전시민에게 다가간다.”라는 기재부분 등은 공소외인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 명예훼손적 표현에 해당하지 않으므로, 피고인들이 이 사건 유인물을 배포한 행위를 명예훼손죄로 의율할 수 없다.(각주 10) ◉ 법집행을 하려는 경찰관 개인을 향하여 경멸적 표현을 담은 욕설을 하여 개인의 인격적 가치에 대한 평가를 저하시킨 것이라면 이는 모욕행위로 볼 것이고, 이를 단순히 당면 상황에 대한 분노의 감정을 표출하거나 무례한 언동을 한 정도에 그친 것으로 평가하기는 어렵다.(각주 11) ◉ “이단 중에 이단이다”라고 설교했다고 하더라도 정단인지 이단인지에 대한 청중의 평가가 달라질 수 있으므로 명예훼손으로 볼 수 없고,(각주 12) ◉ 방송국 프로듀서 등 피고인들이 특정 프로그램 방송보도를 통하여 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 제2차 한미 전문가 기술협의’(이른바 ‘한미 쇠고기 수입 협상’)의 협상단 대표와 주무부처 장관이 미국산 쇠고기 실태를 제대로 파악하지 못하였다는 취지의 허위사실을 적시하여 이들의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 명예훼손죄의 사실적시에 관한 법리 및 대법원 2011. 9. 2, 선고 2009다52649 전원합의체 판결에서 정부 협상단의 미국산 쇠고기 실태 파악 관련 방송보도에 관하여, 정부가 미국 도축시스템의 실태 중 아무 것도 본 적이 없다는 구체적 사실을 적시한 것이 아니라, 미국산 쇠고기 수입위생조건 협상에 필요한 만큼 미국 도축시스템의 실태를 제대로 알지 못하였다는 주관적 평가를 내린 것이라고 판시한 점 등에 비추어, 이 부분 보도내용을 비판 내지 의견 제시로 보아 명예훼손죄에서 말하는 ‘사실의 적시’에 해당하지 않는다.(각주 13) ◉ 원심이 피고인의 판시 발언 중 사실을 적시한 부분인 ‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 부분은 가치중립적인 표현으로서, 우리나라와 일본의 특수한 역사적 배경과 소주라는 상품의 특수성 때문에 ‘참이슬’ 소주를 생산하는 공소사실 기재 피해자 회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 ‘참이슬’ 소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다 하더라도 이를 사회통념상 공소사실 기재 피해자 회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 한편 판시 증거들만으로는 피고인의 판시 발언이 공연히 이루어졌다거나, 피고인이 판시 발언이 허위라고 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.(각주 14) ◉ 피고인의 집에서 제1군의회 의장인 피해자를 비방할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 제1군청 홈페이지 게시판 소리샘에 접속한 후 ‘안하무인의 피해자 의장 축사 등 작태’라는 제목으로 “피해자 의장의 축사가 꼴불견이었다. 먼저 ‘제1군민의 대표이신 공소외인 제1군수님이 여러분께 서 계신 것이 불편하실 테니 앉으시라는 선물을 주셨으니 나도 여러분들에게 선물을 드리겠습니다. 이 세상에서 제일 편한 자세인 누워서 들으십시오’라고 하였는데, 이러한 언행이 제1군의회의 대표인 의장의 축사인가? 정말 되고 말고 식의 피해자 의장의 작태다. 마을의 대표가 모두 모인 뜻 깊은 자리이기에 자중하고 겸손했어야 하는데 어찌 안하무인으로 마을의 대표들을 유치원 원생 다루는 식으로 할 수 있는가. 앞으로는 군민 앞에서 되고 말고 식의 껍데기 연설은 하지 말고 진정 깊이 있고 주민이 공감할 수 있는 연설문을 작성하여(공부하고) 연설할 것을 충고한다.”라는 글을 게재한 것은, 게시물의 내용 중 피고인이 피해자의 연설내용을 적시한 부분은 객관적인 사실에 부합하는 것으로 그 내용이 그 자체로써 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성이 있는 것이라고 할 수 없고, 관련 사실과 연결되면 명예훼손적 사실이 될 수 있는 특별한 사정이 보이지도 아니한다. 또 게시물의 내용 중 피고인의 의견을 표명한 부분은 의견의 기초가 되는 사실을 함께 기술하면서 의견을 표명한 것으로서 간접적으로 증거에 의하여 그 진위를 결정하는 것이 가능한 타인에 관한 특정의 사항을 주장하는 경우에 해당하지 아니하는 순수한 의견 또는 논평이라고 할 것이므로 그 부분에 간접적이고 우회적인 표현에 의한 사실의 적시가 있었다고 볼 수도 없다.(각주 15) ◉ 이 사건 공소사실의 요지는, 피해자가 ｢○○○○○○○ ○○○○｣라는 저서(이하 ‘피해자 책’이라고 한다)에서 임나일본부라는 명칭을 부정함은 물론, 일본이 고대사의 특정시기에 가야를 비롯한 한반도 남부 일정지역을 점령하거나 통치했다는 사실을 일본인이 신봉하는 일본서기의 사료를 이용해 반박하였을 뿐이고 피해자 책에는 아래 ①, ②, ③과 같은 내용이 들어있지 않음에도 불구하고, 피고인은 피해자 책의 내용을 다룬 ｢△△ △△ △△△△｣이라는 책(이하 ‘이 사건 책’이라고 한다)을 집필‧발간하면서, 피해자가 ① “임나일본부설이 사실이다.”, ② “백제는 야마토 조정의 속국‧식민지이고, 야마토 조정이 백제를 통해 한반도 남부를 통치했다.”라고 주장했다고 기술하고, ③ “일본서기를 사실로 믿고, 스에마쓰 야스카즈의 임나일본부설을 비판하지 않고 있다.”라고 기술함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것이다. 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 ①, ②, ③ 부분은 겉으로는 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있어 그 부분만을 놓고 보면 사실의 적시로 오인될 소지가 없지 않으나, 이 사건 책은 피고인이 그 머리말에서 밝히고 있는 것과 같이 식민사관에 대한 비판을 목적으로 집필되었고 시종일관 위와 같은 시각에서 기존 주류사학계의 연구성과를 비판하는 내용으로 전개되는 점, 위 ①, ②, ③ 부분은 피해자 책의 특정 부분을 인용한 후 그 부분의 논리구조를 설명하거나 피해자 책의 내용을 요약한 다음 이에 대한 피고인의 해석을 제시하고, 여기에 피고인 나름대로의 비판적 평가를 덧붙이는 서술체계를 취하고 있는 점 등과 이 사건 책 및 피해자 책의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 책을 읽게 될 평균적인 독자의 관점에서 보면 위 ①, ②, ③ 부분은 피고인이 이 사건 책의 다른 부분에서 제시하고 있는 것과 같은 자료 내지 논증을 근거로 하여, ‘피해자는 임나의 지배주체가 백제라고 주장하였지만 그 밖에는 스에마쓰 야스카즈의 임나일본부설과 일본서기의 내용 대부분을 사실로 받아들였고, 표면적으로는 백제와 야마토 조정이 대등한 관계에 있는 것처럼 기술하였으나 실질적으로는 백제가 야마토 조정의 속국인 것처럼 묘사하였으므로, 결과적으로 야마토 조정이 한반도 남부를 통치했다는 임나일본부설이 사실이라고 주장한 것과 다름없다’는 취지의 피고인의 주장을 함축적이고 단정적인 문장으로 서술한 것으로서 피고인의 주관적 의견에 해당하고, 다만 피고인이 위 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다고 할 것이다. 비록 위와 같은 피고인의 주장 내지 의견에 대해서는 그 내용의 합리성이나 서술방식의 공정성 등과 관련하여 비판의 여지가 있다고 할지라도 그러한 비판은 가급적 학문적 논쟁과 사상의 자유경쟁 영역에서 다루어지도록 하는 것이 바람직하고, 명예훼손죄의 구성요건을 해석하면서 겉으로 드러난 표현방식을 문제 삼아 사실의 적시에 해당한다고 쉽사리 단정함으로써 형사처벌의 대상으로 함부로 끌어들일 일은 아니다.(각주 16)

< 각주 >

1) 대법원 1996. 11. 22, 선고 96도1741 판결; 대법원 1997. 4. 25, 선고 96도2910 판결; 대법원 1998. 3. 24, 선고 97도2956 판결; 대법원 2011. 9. 2, 선고 2010도17237 판결; 대법원 2017. 5. 11, 선고 2016도19255 판결.

2) 대법원 2017. 5. 11, 선고 2016도19255 판결.

3) 대법원 1985. 10. 22, 선고 85도1629 판결.

4) 대법원 1994. 10. 25, 선고 94도1770 판결.

5) 대법원 1961. 2. 24, 선고 4293형상864 판결.

6) 대법원 1989. 3. 14, 선고 88도1397 판결.

7) 대법원 1988. 9. 20, 선고 86도2683 판결.

8) 대법원 1994. 6. 28, 선고 93도696 판결.

9) 수원지방법원 2007. 1. 30, 선고 2006고정1777 판결.

10) 대법원 2007. 10. 26, 선고 2006도5924 판결.

11) 대법원 2016. 10. 13, 선고 2016도9674 판결.

12) 대법원 2008. 10. 9, 선고 2007도1220 판결.

13) 대법원 2011. 9. 2, 선고 2010도17237 판결.

14) 대법원 2008. 11. 27, 선고 2008도6728 판결.

15) 대법원 2003. 6. 24, 선고 2003도1868 판결.

16) 대법원 2017. 5. 11, 선고 2016도19255 판결.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_명예훼손과 모욕죄_사실 적시(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 피해자 고소대리, 경찰고소 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.