대구성추행사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_명예훼손과 모욕죄_특수한 위법성조각사유(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 443회차]

‘시민 형법_명예훼손과 모욕죄_특수한 위법성조각사유(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[34] 명예훼손과 모욕죄

8. 특수한 위법성조각사유

다. 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당한다는 점은 행위자가 증명해야 하고, 오로지 공공의 이익에 관한 때라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 구체적인 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교‧고려하여 결정해야 하며, 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.(각주 1)(각주 2)

< 각주 >

1) 대법원 1989. 2. 14, 선고 88도899 판결; 대법원 1995. 11. 10, 선고 94도1942 판결; 대법원 1996. 10. 25, 선고 95도1473 판결; 대법원 1998. 10. 9, 선고 97도158 판결; 대법원 2002. 9. 24, 선고 2002도3570 판결.

2) 공직선거법상 후보자비방죄의 위법성조각사유도 대동소이하다.

▶ 공직선거법 제251조(후보자비방죄)당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설‧방송‧신문‧통신‧잡지‧벽보‧선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존‧비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

▶ 인터넷 사이트 대통령선거 관련 토론장 게시판에 특정 후보자를 비방하는 내용으로 올린 게시물이 어떤 구체적인 사실을 적시하고 있는 것이 아니라 단순히 위 후보자에 대한 피고인 개인의 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과하다면공직선거및선거부정방지법 제251조 소정의 후보자비방죄가 성립하지 아니한다(대법원 2004. 3. 11, 선고 2003도4023 판결).

▶ 공직선거및선거부정방지법 소정의 후보자비방죄가 성립되기 위하여는 ‘사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존‧비속이나 형제자매(이하 그의 가족이라 한다)를 비방’할 것을 요하는바, ‘사실을 적시하여 후보자를 비방한다’라고 함은 후보자와 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로서 그 사실적시 중에는 후보자 개인의 신분, 경력 또는 인격 등 직접 그 후보자 자신에 관한 것뿐만 아니라 간접적인 사실이라 하더라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 많은 것은 이에 포함된다 할 것이나, 후보자가 소속한 정당의 정책 및 정당소속 인사에 관한 사항은그것이 후보자의 당락과 밀접한 관련 있는 사항이 아닌 이상 후보자비방에 포함된다 할 수 없다.또한 후보자비방죄는 그 객체가 ‘후보자와 그의 가족’으로 한정되어 있으므로 후보자와 그의 가족 이외의 사람이나 단체에 대한 사실의 적시나 비난을 후보자에 대한 비방으로 보는 것은 죄형법정주의의 유추해석 및 확장해석 금지의 원칙상 극히 제한적으로만 인정되어야 할 것이다(서울지법 1995. 8. 17, 선고 95고합661 판결：확정).

▶ 공직선거법 제251조의 후보자비방죄에서 정한 ‘비방’이란 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미한다. 한편, 위 조항 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고, 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 한다(대법원 2009. 6. 25, 선고 2009도1936 판결; 대법원 2003. 11. 13, 선고 2003도3606 판결).

▶ 공직선거법 제251조 본문에 해당하는 후보자비방 행위라 하더라도 적시된 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익에 관한 때에는 같은 조 단서에 의하여 위법성이 조각되는바, 여기서 적시된 사실이 진실에 부합한다 함은그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되면 족한 것이고 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 이에 해당한다(대법원 2004. 10. 27, 선고 2004도3919 판결).

▶ 형법 제310조나 구 대통령선거법, 구 국회의원선거법, 구 지방의회의원선거법하의 규정에 의하여서는 공공의 이익이 적어도 주된 동기가 되어야 하고 부수적으로 사적 이익이 포함되는 경우까지 만을 위법성이 조각되는 것으로 해석하였으므로 적어도 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 경우에만 위법성이 조각되었다고 할 것이다. 그러나 이러한 해석으로는 선거운동의 자유를 충분히 보장할 수 없고 유권자에게 후보자에 대한 충분한 정보를 제공함으로써 유능하고 적합한 인물이 공직의 담당자로 선출되도록 기여하는데 부족하다는 반성적 고려에서 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서는 “오로지”라는 단어를 삭제한 것이라고 할 것이므로, 이제는 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 위 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원 1996. 6. 28, 선고 96도977 판결).

▶ 후보지원을 위한 연설의 내용이 다른 정당의 후보자의 오래 전의 이혼과정을 그릇되게 추단하도록 하는 것으로서 위 후보자에 대한 비방에 의하여 동인을 낙선시키고 자신이 지지하는 다른 후보자를 당선시키겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다(대법원 2002. 6. 14, 선고 2000도4595 판결).

▶ 공직선거 후보자 합동연설회장에서 후보자 갑이 적시한 연설 내용이 다른 후보자 을에 대한 명예훼손 또는 후보자비방의 요건에 해당되나 그 위법성이 조각되는 경우, 갑의 연설 도중에 을이 마이크를 빼앗고 욕설을 하는 등 물리적으로 갑의 연설을 방해한 행위가 갑의 ‘위법하지 않은 정당한 침해’에 대하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 ‘상당성’을 결여하여 정당방위의 요건을 갖추지 못하였다(대법원 2003. 11. 13, 선고 2003도3606 판결).

이상으로 대구성추행사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_명예훼손과 모욕죄_특수한 위법성조각사유(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 경북경찰청 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.