대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(4)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 549회차]

‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(4)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

제4편 실무 논문

[2] 피의자신문시 변호인참여권 강화방안

Ⅳ. 형사소송법 규정과 해석상 문제점

1. 형사소송법

제243조의2(변호인 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인‧법정대리인‧배우자‧직계친족‧형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 해야 한다.(각주 1)(각주 2)

② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.

④ 제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 해야 한다.

⑤ 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재해야 한다.

[본조신설 2007. 6. 1] [[시행일 2008. 1. 1]]

2. 문제점

현행 형사소송법은 해석상 몇 가지 의문을 낳는다.(각주 3)

첫째, 변호인 참여를 배제할 ‘정당한 사유’는 무엇을 말하는가.(각주 4)

둘째, 신문 중에는 수사기관의 승인을 받고 의견을 진술할 수 있는데, 수사기관은 무슨 기준으로 의견진술을 승인하거나 불승인할 수 있는가.(각주 5)

셋째, 변호인이 이의할 수 있는 부당한 신문방법은 어떤 경우인가.(각주 6)(각주 7)

넷째, 이의와 의견진술은 반드시 구별되는가.(각주 8)

다섯째, 신문 중 정당한 이의제기를 하는데도 수사기관이 수사방해로 보아 참여권을 배제할 수 있는가.(각주 9)

여섯째, 수사과정과 문답 내용에 대해 변호인은 기록할 수 없는가. 이러한 입법흠결을 이용하여 수사기관은 하위규정을 통해 기록을 금지시킬 수 있는가. 그것은 합헌적인가.

일곱째, 신문 중 또는 신문 후 의견을 진술한 변호인의 의견은 무조건 피의자신문조서에 기재되어야 하는가. 또는 실무상 반드시 기재되고 있는가.(각주 10)(각주 11)

여덟째, 변호인의 의견이 기재되지 아니한 신문조서에도 변호인의 서명날인을 받으려하는 수사기관이 있다면 이는 적법한가.(각주 12)

아홉째, 하위규정인 범죄수사규칙에는 변호인에 대한 신문일시 통지규정이 있는데, 형사소송법에 이 같은 규정을 마련하는 것이 마땅하지 않는가.(각주 13)

위와 같은 의문점을 내포하고 있는 불충분한 입법으로 인해 수사기관과 변호인 간에 해석의 차이를 가져왔고, 심한 경우 변호인 퇴실조치와 준항고 불복의 요인이 되어 왔다.(각주 14) 이러한 예는 대한변호사협회의 검사평가 결과 다수의 사례에서 확인되었다.(각주 15)

3. 개정안 제시

따라서 당해 형사소송법 규정에 대해 대한변호사협회는 다음과 같은 <개정안>을 제시한다.(각주 16)

제243조의 2(변호인의 참여 등)① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인‧법정대리인‧배우자‧직계친족 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 피의자에 대한 신문에 참여하게 해야 한다. 다만 검사 또는 사법경찰관은 신문에 참여한 변호인이 의도적으로 신문을 방해하는 등 수사를 현저히 방해하는 경우 퇴거를 요구할 수 있다.<내용 변경>(각주 17)

② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.<동일>

③ 변호인이 선임된 경우에는 검사 또는 사법경찰관은 신문일시 및 장소를 변호인에게 신문 전에 통지해야 한다.(각주 18)<신설>

④ 신문에 참여한 변호인은 피의자의 옆이나 뒤에 동석하여 신문내용을 기록할 수 있고, 필요한 경우 피의자에게 조언을 할 수 있으며, 담당 검사 및 경찰관에게 신문내용에 대한의견 및부당한 신문방법에 대한 이의를 진술할 수 있다.<현행 3항이 개정안 4항이 되고, 내용 변경>(각주 19)

⑤ 제1항에 따른 신문참여 및 그 제한, 제4항에 따른 변호인의 의견 및 이의가 있는 경우 담당 검사 또는 사법경찰관은 피의자신문조서에 그 요지를 기재해야 하며, 이 조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 해야 한다.<현행 4항이 5항으로 되고, 내용 변경>(각주 20)

⑥ 신문에 참여한 변호인은 신문 중이라도 제34조 제1항에 따라 피의자를 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.<신설>(각주 21)

⑦ 신문에 참여한 변호인이나 피의자는 검사 또는 사법경찰관에 의해 본조에 따른 변호인참여가 부당하게 제한된 경우 제34조 제2항을 준용한다.<신설>(각주 22)

⑧ 제1항 내지 제7항은 피의자가 아닌 수사대상자 또는 참고인에게 변호인이 있는 경우에도 준용한다.<신설>(각주 23)

제34조(피고인, 피의자와의 접견, 교통, 수진)① 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.<현행 제34조와 동일>

② 검사 또는 사법경찰관에 의해 제1항에 따른 변호인접견 등이 부당하게 제한된 경우 해당 검사‧사법경찰관의 직속 소속기관 장에게 이의를 제기할 수 있고, 해당 소속기관의 장은 이에 대해 즉시 결정해야 한다.<신설>

< 각주 >

1) 이와 같이 형사소송법(刑事訴訟法)은 신청권자의 신청이 있는 경우 ‘정당한 사유가 없는 한’ 변호인을 참여하게 해야 한다고 규정하고 있고,하위법규(下位法規) 또는 지침들(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정, 검찰사건사무규칙, 변호인의 피의자신문 참여 운영지침, 범죄수사규칙)에서는 ‘정당한 사유’를 ‘변호인의 참여로 인해 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우’로 정의하면서, 그러한 예로써 1. 수사기관의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 하는 경우, 2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우, 3. 형사소송법 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우, 4. 피의자신문 내용을 촬영‧녹음‧기록하는 경우를 들고 있다.

이러한 규제방식에 대하여 학계에서는 헌법적 권리에 근거한 변호인의 피의자신문참여의 제한사유를 형사소송법의 구체적 위임 없이 행정규칙에 불과한 훈령 등에 규정하는 것은 기본권의 법률유보원칙에 위배될 수 있고, 또 수사실무상 변호인 참여의 제한 기준을 사실상 위 준칙이나 훈령에 의할 경우 수사기관의 자의적인 참여 제한이 이루어질 가능성이 크므로 장차 정당한 사유의 의의와 범위를 형사소송법에 규정할 필요가 크다고 본다(이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 275면; 신동운, 신형사소송법, 제5판, 법문사, 2014, 257면).

2) 참여권을 제한할 수 있는 위 “정당한 사유”는 헌법재판소 2004. 9. 23, 선고 2000헌마138 결정과 대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정에서 이미 확인되고 있고, 적법한 참여를 전제로 허용되는 것으로 무제한적 허용은 아니라는 취지이다; 同旨 박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 63면; 수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 48-55면.

서울변호사회의 매뉴얼에서는 변호인의 지위와 관련하여 보호자적 지위를 우선하되 공익적 지위를 함께 고려하여, 변호인은 피의자를 보호하되 공익적 차원에서 허용되지 않는 수단이나 국가의 법질서에 반하는 변호활동은 할 수 없다는 선에서 이 문제를 해결해야 한다고 보고 있다. 따라서 ① 증거인멸‧은닉‧조작 또는 조작된 증거의 사용, ② 테러범죄, 조직범죄, 마약범죄 등에 있어서 수사기밀 누설로 체포되지 아니한 공범이 도주할 우려가 있거나 피해자, 당해 사건의 수사 또는 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 등에 대한 생명‧신체나 재산에 대한 위해가 우려되는 경우, ③ 물리력이나 모욕적 언동에 의한 신문의 제지‧중단, 신문 중 일방적인 촬영‧녹음 등 조사 장소의 질서를 훼손하는 행위, ④ 허위진술 유도 등 이미 확보된 증거에 비추어 진실에 반하는 사실을 주장하는 것으로 인정할 만한 타당한 이유가 있을 때에는 공익적인 이유로 신문 참여의 제한이 가능하다고 소개하고 있다.

3) 아래의 문제점을 2007년 형사소송법 개정 전에도 대한변호사협회는 미리 예상하고 다음과 같은 의견을 법무부에 제출했다. 즉 대한변협은 당시 법무부가 마련한 형사소송법 개정안에 대해 개정안 제243조의2 ‘피의자신문과 변호인의 참여’규정을 비롯한 일부 규정에 대해 삭제하거나 보완해야 한다는 의견으로, ‘변호인의 피의자신문 참여를 참여도 하기 전에 수사기관이 제한하는 것은 인정할 수 없다’며 제한규정의 삭제를 주장하고, ‘신문에 참여한 변호인에 대해 신문 중 진술을 제한하고 진술이 필요한 경우 검사 등의 승인을 받도록 한 규정도 삭제해야 한다’고 밝혔고, 오히려 ‘피의자와 변호인은 필요한 경우 수사기관에 신문과정을 촬영하거나 녹음을 신청할 수 있다’로 바꿔야 하며, 변호인참여권을 제대로 보장하기 위해 ‘신문 도중이라도 변호인은 제34조의 접견, 교통, 수진권을 행사할 수 있다’는 규정을 신설해야 한다고 주장하였던 것이다(송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, ｢한림법학 FORUM｣ 제20권, 한림대학교 법학연구소, 2009. 12, 50면 참조).

4) 오히려 법무부 2004년 형사소송법 개정시안에서는 변호인 참여권 제한사유가 상세히 나열되어 있었다. 죄증의 인멸‧은닉‧조작 또는 조작된 증거의 사용, 공범의 도주, 피해자‧당해 사건의 수사 또는 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명‧신체나 재산에 대한 위해가 예상되는 경우가 그것이다(송강호, “피의자 신문시 변호인 참여제도의 활성화 방안”, ｢한림법학 FORUM｣ 제20권, 한림대학교 법학연구소, 2009. 12, 58면 참조).

5) 변호인의 의견진술에 수사기관의 승인을 필요로 하는 것은 여러 가지 문제가 있다고 답변한 변호사는 앞서 본 변협의 설문조사 응답자 1,912명 중 1,676명에 달했다. 의견진술이 사실상 어렵게 되고, 불승인시 신속한 구제방법이 없다는 점 때문이다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 66면 참조); 최영승, 형사소송법, 피앤씨미디어, 2013, 61면 이하.

6) 규정모호로 인해 명확성에 반한다는 답변을 한 변호사는 위 1,676명 중 703명에 달하였다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 67면).

7) 종래 서울지방변호사회는 ‘부당한 신문방법’의 예시로, 고문, 폭행, 기망 등에 의한 신문과 같이 위법한 신문, 그 외 반말, 고압적 표현, 모욕적 조롱, 부당한 협박, 압력, 회유, 약속, 불가피한 사정이 없는 철야신문과 같이 피의자의 소송주체의 지위를 상당히 침해하는 신문방법 또는 피의자를 단순히 수사의 객체로 취급하는 신문방법과 같은 부당한 신문방법을 포함하여 이해하였다{수사기관 피고인(피의자)접견 및 신문참여 매뉴얼, 서울지방변호사회, 2013. 1, 47면}.

8) 同旨 피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 15면. 매뉴얼에서는 둘 사이의 구별이 명확하지 않지만, 적어도 피의자에 대한 반말, 고압적 표현, 모욕적인 조롱, 협박성 언사, 회유, 부득이한 사유 없는 철야신문 등에 대해서는 얼마든지 이의제기를 할 수 있어야 할 것으로 보고 있다.

9) 대한변호사협회는 이러한 경우에는 진술거부권 및 접견교통권을 행사하겠다고 하여, 피의자와 함께 조사실 밖으로 나가 조용한 곳에서 조언할 수 있도록 조치해야 한다고 권고하면서, 변호인의 피의자신문 참여 운영지침(대검찰청) 제8조를 근거로 신문 중의 접견신청을 이용해야 한다고 보고 있다(피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 15면).

10) 변호인의 의견진술 시 조서에 기재하는 강제규정이 없어 문제가 있다고 답변한 변호사는 1,676명 중 842명에 달하였다(박찬운, “변호인참여권의 현실과 문제점 그리고 활성화를 위한 제안-대한변협의 설문조사를 바탕으로-”, ｢인권과정의｣ 통권 제453호, 대한변호사협회, 2015. 11, 66면).

11) 오히려 하위규정인 변호인의 피의자신문 참여운영 지침(대검찰청) 제7조는 변호인이 의견을 진술한 경우 그 내용을 조서에 기재하도록 강제하고 있다.

그리고 형사소송법 제244조 제2항에서는 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 추가로 기재해야 한다고 규정하고 있으므로 이러한 점과 균형을 맞출 필요가 있다.

12) 하위규정인 변호인의 피의자신문 참여운영 지침(대검찰청) 제7조 제3항은 변호인의 의견이 기재된 조서뿐만 아니라 변호인이 열람한 조서에 대하여도 변호인으로 하여금 조서에 서명 또는 기명날인하게 강제하고 있다. 이에 대하여 대한변호사협회는 특별히 변호인의 의견진술이 없었던 조서는 날인하지 않아도 무방하며, 위 대검규칙은 법규성이 없으므로 수인의무가 없다고 보고 있다(피의자신문 참여를 위한 매뉴얼, 대한변호사협회, 2016. 5, 21-27면).

13) 이영돈, “변호인의 피의자신문 참여권의 범위와 한계”, ｢법학논고｣ 제47집, 경북대학교 법학연구원, 2014. 8, 273면에서는 범죄수사규칙(제59조 제2항 내지 제3항)은 이를 위반하여도 특별한 제재나 불이익이 없으므로, 신문기일의 사전통지를 통한 변호인 참여권을 실질적으로 보장하려면 통지규정을 법에 두어야 한다고 주장한다.

14) 대한변호사협회는 2015. 6. 16.자로 위법한 피의자신문 참여배제사례에 대한 성명서를 발표하면서 규탄했고, 이 사건의 준항고 결정에서, 수원지방법원은 검사가 변호사를 퇴거시킨 처분은 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 것으로 위법하다고 결정했고, 변호인이 잠시 기다려 달라는 검사의 요청을 거부하고 15분간 계속 수갑해제를 요구한 것이 수사방해에 해당하기 때문에 3차례에 걸쳐 중단을 요구했으나 이를 듣지 않아 부득이하게 퇴실 조치했다는 검찰의 주장을 받아들이지 않았다(수원지방법원 2015. 7. 28, 선고 2015보6 준항고 인용결정).

15) 2015년 검사평가 사례집(전국), 대한변호사협회, 2016. 1, 22면 이하 참조.

16) 개정안은 대한변협 TF 회의의 결과물이다. 다만, 각주의 설명들은 필자의 글이다.

17) 이로써 앞으로는 초기부터 참여배제를 할 수 없다. 일단 참여시킨 후 일정한 경우 퇴거시킬 수 있을 뿐이다.

18) 이로써 통지와 관련한 통일성을 기할 수 있게 되었다.

19) 이로써 변호인은 피의자의 옆에서 수사과정의 문답을 기록할 수 있고, 피의자에게 시의적절히 조언할 수 있으므로 충분한 조력을 할 수 있고, 피의자는 방어권을 보충받게 된다. 나아가 수사기관의 승인 없이도 신문 중에 의견진술과 이의를 할 수 있으므로 부당한 신문을 제지하거나 위법수사를 억지할 수 있게 된다. 그리고 이 과정에서 수사기관은 변호인의 참여를 배제할 수 없게 되었다.

20) 이로써 변호인의 의견 및 이의는 반드시 조서에 기재하게 되었고, 이를 위반할 경우 위법한 조서가 된다.

21) 이로써 피의자신문 과정에 참여한 변호인은 실질적 조력인이 될 수 있고, 피의자신문에 변호인이 참여하는 것은 헌법상 변호인 접견교통권의 일내용임이 분명하다.

이미 대법원은 2007년 개정법 이전에도 “신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법임을 면치 못한다고 할 것이다.”고 판시한 바 있다(대법원 2003. 11. 11, 선고 2003모402 결정[준항고인용에대한재항고]).

22) 이로써 수사상 인권침해가 수사기관 내부에서 신속히 시정될 수 있게 되었다.

23) 이로써 피의자에 제한된 것으로 해석된 현행법상 변호인의 참여권이 실질적 도움을 필요로 하는 다른 사람에게도 확대 적용될 수 있다.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘실무 논문_피의자신문시 변호인참여권 강화방안(4)’에 대해 알아보았습니다.  

천주현 변호사는 대구에서 형사소송, 경찰, 검찰 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.