대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘수사절차에서의 변호작용(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 69회차]

‘수사절차에서의 변호작용(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

[69] 수사절차에서의 변호작용(1)

변호권은 형사절차의 어느 단계에서부터 허용되는가. 내사, 소환, 압수‧수색, 입건 중 어느 시점부터 변호권 행사가 허용되는지에 대해서는 설이 갈린다. 각각의 입장이 다르기 때문이다. 피의자와 변호인은 형식은 내사라도 실질(實質)이 수사라면 초기부터 가능하다고 보고, 수사기관은 정식 입건 전에는 수사 개시 전이므로 불허된다고 주장하고, 공정거래위원회 조사와 같이 권력적 행정작용이긴 하지만 수사기관의 수사와는 성질을 달리하는 것은 변호인의 참여가 적절하지 않다는 이견도 있다. 이 문제는 헌법상 변호인 제도의 존재의의에 주목하여 해결해야 할 것으로, 헌법은 체포, 구속, 압수, 수색의 피해를 당하는 국민 누구나에게 법치주의, 고문금지, 자기진술거부권, 영장주의, 변호인조력권, 자백배제법칙, 자백보강법칙을 보장하고 있다. 그리고 형사소송법과 대법원 판례는 위 모든 절차에서 변호인의 조력을 허용하면서, 수사의 개시점을 입건(범죄인지서 작성) 여부가 아닌 실질적 수사개시 시로 보고 변호인조력권을 인정하고 있다(실질설, 대법원 2000도2968 판결; 대법원 89도648 판결; 대법원 96모18 결정). 따라서 체포‧구속은 물론 압수‧수색, 소환, 조사가 있었다면 수사로 볼 수 있고, 변호인조력을 받는 데에 입건을 기다릴 필요가 없다. 한편 공정위는 2015년 11월 행정예고한 ‘공정거래위원회 조사절차에 관한 규칙(고시)’ 제정안에서 변호인 입회를 허용했다.

이로써 변호권 행사의 시작점을 정확히 알았다. 그렇다면 구체적 변호의 모습은 어떤 것인가. 변호인은 체포‧구속된 피의자를 접견(接見)하여 혐의에 대한 해명과 정상에 대한 사정을 파악하여 수사기관과 법원에 주장(主張)할 수 있다. 그리고 수사과정에서 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망이 있었는지를 파악하여 위법수사에 대한 이의와 더불어 장래 재판에서 증거의 배제를 구할 수 있다. 피의자의 건강이 악화된 경우 의사의 수진을 청구할 수도 있다. 다음으로 변호인은 수사과정에 의견서와 증거자료 및 참고자료를 제출(提出)할 수 있다. 유의할 것은 피의자의 이익을 위하여 변론해야 하는 것이므로 피의자에게 불리한 증거를 함부로 제출해서는 안 된다는 점이다. 물론 피의자에게 불리한 증거를 함부로 인멸하는 것을 허용한다는 뜻은 아니다. 그리고 없던 증거를 피의자에게 유리한 방향으로 생성시켜 위조하는 것을 허용한다는 것도 아니다. 한편 수사기관에서 피의자의 진술을 청취하여 증거를 생성시키는 중요한 방법이 바로 피의자신문이고, 그로써 발생되는 중요 증거가 피의자신문조서다. 이 증거는 수사초기의 생생한 피의자의 항변과 자백내용을 담은 것이라서 증거능력에 문제가 없는 한 높은 증명력을 갖는다. 이처럼 피의자가 수사의 객체가 되어 그의 진술이 장래 검찰의 공소사실을 입증하는 주요 증거가 되는 순간은 매우 중요하다. 따라서 종래에는 변호인의 피의자신문참여(參與)에 대해 수사기관은 매우 부정적이었고, 변호인도 수사기관과 척을 지지 않기 위해 수사참여를 신청하지 않았다. 보통은 수사방해로 인식했기 때문이다. 그러나 이 같은 관행 및 수사기관의 신문참여에 대한 적대적 태도는 인권의 신장에 역행하고, 실체진실발견을 저해할 뿐만 아니라 미국 등 인권선진국의 수사관행과 매우 다르다. 우리도 현재는 형사소송법상의 권리로 자리 잡았지만, 실무상 정착되어가는 과정에 있고, 험난하다. 이와 같이 형사변호사는 수세에 몰린 피의자와 접견할 권한, 의견을 개진하고 자료를 제출할 권한, 수사입회권이 있고, 그와 별도로 다음 호에서 소개할 이의신청 및 불복신청도 가능하다.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘수사절차에서의 변호작용(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 내사, 입건, 피의자 변호인, 수사기관 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.