대구수성구변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공동정범(13)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 272회차]

‘시민 형법_공동정범(13)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[24] 공동정범

이탈이 유효하지 못하여 공동정범이 성립된 사례

◉ 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 하였다면, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다.(각주 1)

◉ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.(각주 2)

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 공소외 1과 공모하여 2009. 5. 12. 피해자 공소외 2(여, 16세)에게 낙태수술비를 벌도록 해 주겠다고 말하여 성매수 행위의 상대방이 되게 했고, 홍보용 명함을 제작하기 위하여 공소외 1로 하여금 위 피해자의 나체사진을 찍도록 하면서 자세를 가르쳐 주기도 한 사실, 피고인은 위 피해자가 중도에 도망갈 것을 염려하여 위 피해자로 하여금 3개월간 공소외 1의 관리를 받으면서 성매매를 하게 했으며 약속을 지키지 않을 경우에는 민형사상 책임을 진다는 내용의 각서를 작성하도록 한 사실, 피고인이 별건으로 2009. 5. 13. 체포되어 수원구치소에 수감되었다가 2009. 5. 28. 석방되었는데, 그 수감기간 동안 피해자 공소외 2는 공소외 1의 관리 아래 2009. 5. 14.부터 2009. 5. 20.까지 사이에 12회에 걸쳐 불특정 다수 남성의 성매수 행위의 상대방이 되었고 그 대가로 받은 금원은 피해자 공소외 2, 공소외 1, 피고인의 처인 공소외 3 등이 나누어 사용한 사실등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피해자 공소외 2가 19세 미만의 청소년인지 알지 못하였다는 피고인의 주장을 배척하고, 비록 위 피해자가 성매매를 하는 기간 동안 피고인이 수감되어 있었다고 하더라도 피고인은 공소외 1과 함께 이 사건 미성년자유인죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄의 책임을 진다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 청소년의 성보호에 관한 법률 및 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.(각주 3)

◉ 3. ‘인간방패’ 사용 관련 해상강도살인미수 등의 점에 관하여, 살인죄의 고의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 위험이 있음을 예견‧용인하면 족하며 그 주관적 예견 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로서 살인의 범의는 인정될 수 있다.(각주 4)

그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 아니한다고 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.(각주 5)

원심은, 해군의 제1차 구출작전 이후 이 사건 해적들 두목은 모든 해적들에게 해군의 공격이 또다시 시작되면 인질로 억류하고 있는 선원들을 윙브리지로 내몰아 세우라고 지시한 사실,이에 따라 해군의 제2차 구출작전이 시작되자 해적들 중 한 명이 피해자 공소외 2 등 선원들을 윙브리지로 내몰아 세웠고, 당시 윙브리지로는 해군의 위협사격에 의하여 총알이 빗발치는 상황이었던 사실 등을 인정했다. 나아가 원심은, 이 사건 해적들 사이에는 해군이 다시 구출작전에 나설 경우 선원들을 ‘인간방패’로 사용하는 것에 관하여 사전 공모가 있었고, 해군의 총격이 있는 상황에서 선원들을 윙브리지로 내몰 경우 선원들이 사망할 수 있다는 점을 당연히 예견하고 나아가 이를 용인하였다고 할 것이므로 살인의 미필적 고의 또한 인정되며,

나아가 선원들을 윙브리지로 내몰았을 때 살해행위의 실행에 착수한 것으로 판단했다. 그리고 위와 같은 행위는 사전 공모에 따른 것으로서 피고인 2, 피고인 3 및 피고인 4가 당시 총을 버리고 도망갔다고 하더라도 그것만으로는 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다고 판단했다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 위 피고인들의 변호인들의 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.(각주 6)

◉ 법인세에 대한 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 부가가치세에 대한 포탈범죄는 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 1개의 범죄가 성립하며,(각주 7)조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로,(각주 8)범인이 조세포탈의 고의를 가지고 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 때에 위 각 포탈범죄의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 남편인 피고인 1이 업무상배임 등으로 구속된 2004. 2. 25.부터 2004. 7. 5.까지는 피고인 1의 지시를 받고 그를 대행하여, 2004. 7. 6. 이후에는 대표이사로서 ‘(상호 생략)에프씨’를 운영하여 온 사실, 피고인 2는 위 기간 동안 각 가맹점업주와 가맹점 계약을 체결하고 그들로부터 받은 가맹비와 가맹점개설비 등에 대하여 세금계산서를 발급하지 아니하는 등 원심 판시와 같은 방법으로 매출액을 누락시키거나 줄이는 부정행위를 한 후, 2005. 1.경 2004년 2기분 부가가치세를, 2005. 3.경 2004년도 법인세를 각각 신고하면서 허위로 매출액을 축소 신고한 사실, 이 사건에서 가장 늦게 체결된 가맹점계약은 위 협의이혼 합의 전인 2004. 10. 26. 신부점 업주 공소외 2와 체결한 것인 사실, 피고인 1은 2004. 11. 22. 피고인 2와 협의이혼에 합의하기 전까지 피고인 2와 서신 교환이나 면회 등의 방법으로 ‘(상호 생략)에프씨’의 경영에 관여하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 2004. 2. 25.부터 2004. 11. 22.경까지 직접 조세포탈행위를 분담한 바가 없다고 하더라도 2004년 2기분 부가가치세와 2004년도 법인세를 포탈한 피고인 2와 조세포탈의 공범관계에 있다고 할 것이고, 피고인 1이 2004. 11. 22. 피고인 2와 협의이혼에 합의한 이후로 ‘(상호 생략)에프씨’의 경영에 전혀 관여하지 않았다고 하더라도, 나중에 이루어진 피고인 2의 허위신고행위에 대하여도 공동정범으로서의 형사책임을 부담한다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 조세포탈범에 대한 공모공동정범의 성립 또는 공모관계로부터의 이탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.(각주 9)

◉ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 피고인과 같이 대표이사로서 직접 딱지어음 발행을 위한 당좌를 개설하고, 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 공모에 주도적으로 참여한 자의 경우 다른 공모자의 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수는 없는 바,(각주 10)피고인이 대표이사직을 사임한 이후에 피고인의 재직 당시의 노력으로 인하여 이미 확보된 어음용지 및 나아가 향후 확보하게 된 어음용지로 인하여 딱지어음이 지속적으로 발행되었음에도, 피고인이 그 딱지어음 발행을 저지하기 위한 아무런 노력을 하지 아니한 이상 피고인이 위 딱지어음 발행‧판매의 공모관계를 벗어났다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 공소사실 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점 전부가 유죄로 인정되고, 그 각 범행은 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’이 시행된 2009. 2. 4. 이후까지 지속되었는바, 이는 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 자본시장의 공정성 및 신뢰성이라는 동일한 피해법익을 침해하는 범죄로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 그 종료시점에 시행되고 있던 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’을 적용해야 할 것이므로, 피고인의 법리오해 주장 또한 이유 없다.(각주 11)

< 각주 >

1) 대법원 2008. 4. 10, 선고 2008도1274 판결.

2) 대법원 2007. 4. 12, 선고 2006도9298 판결; 대법원 2008. 4. 10, 선고 2008도1274 판결.

3) 대법원 2010. 9. 9, 선고 2010도6924 판결.

4) 대법원 2004. 6. 24, 선고 2002도995 판결.

5) 대법원 2010. 9. 9, 선고 2010도6924 판결.

6) 대법원 2011. 12. 22, 선고 2011도12927 판결.

7) 대법원 2002. 7. 23, 선고 2000도746 판결.

8) 대법원 2007. 8. 23, 선고 2006도5041 판결.

9) 대법원 2008. 7. 24, 선고 2007도4310 판결.

10) 대법원 2008. 4. 10, 선고 2008도1274 판결

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11) 부산지방법원 2011. 7. 8, 선고 2011노810 판결.

이상으로 대구수성구변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공동정범(13)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 강도상해 공모자, 아동 청소년 성매수, 성매매 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.