대구범어동변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공동정범(14)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 273회차]

‘시민 형법_공동정범(14)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[24] 공동정범

나. 만약 공범자 중 1인이 실행에 착수한 후 이탈한 때는 어떻게 봐야 하는가.

이 경우는 피고인이 관여하지 않은 이탈 이후의 부분에 대해서도 책임을 진다. 강도를 모의한 후 현장에 가서 공범들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사려고 망을 보지 않았다 하더라도 담배 산 자를 포함한 전원이 강도(상해)죄의 공동정범이 될 수 있다.

◉ 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립하는 것이고, 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.(각주 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 2005. 6. 7.경부터 2005. 10. 14.경까지 사이에 이루어진 이 사건 각 시세조종행위에 의한 구 증권거래법 위반의 공소사실은 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복된 행위로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄라고 인정하는 한편, 제1심이 들고 있는 사정들을 근거로 피고인이 ○○○투자금융에 입사하여 다른 공범들과 함께 공소외 1 주식회사 주식의 시세조종 주문을 내기로 공모한 후 시세조종행위의 일부를 실행하였으나 2005. 8. 18. 공소외 2로부터 해고를 당하여 공범관계로부터 이탈한 사실,그 이후 다른 공범들이 2005. 8. 18. 이후의 나머지 시세조종행위를 계속한 사실을 인정했다.(각주 2)(그러나 원심의 판단은 공모관계 이탈에 대한 법리를 오해했다.(각주 3)) 사실관계가 이와 같다면, 위 법리에 비추어 피고인은 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상,피고인이 관여하지 않은 2005. 8. 18. 이후 나머지 공범들이 행한 시세조종행위에 대하여도 죄책을 부담한다.(각주 4)

◉ 피고인이 원심 공동피고인 1, 2, 공소외 1, 2 등과 합동하여 부산직할시 ○구 ▲동 2가 52 소재 피해자 1, 2 부부의 집밖에서 금품을 강취할 것을 공모하고 피고인은 집밖에서 망을 보기로 하였으나 상피고인들이 위 피해자 1의 집에 침입한 후 담배생각이 나서 담배를 사기 위하여 망을 보지 않았다고 하더라도 피고인은 판시 강도상해죄의 죄책을 면할 수가 없다.(각주 5)

◉ 원심과 당심이 적법하게 채택‧조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1의 폭행 당시 직접 폭행에 가담하거나 망을 보는 등 역할분담을 하였던 점, ② 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피해자의 상태를 비교적 정확히 인식하고 있었고 피고인 1이 피해자에게 가한 폭행의 정도와 양 그리고 4. 5. 저녁 점호 이후 계속적으로 폭행하여 오고 있음을 알고 있었던 점, ③ 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1이 주도하였다는 취지로 진술하고 있으나 이 진술만으로 공동정범 인정에 장애가 되지 않는 점 등을 인정할 수 있고, 위 인정된 사정들을 종합하면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 망을 보거나 직접 폭행하는 등 살인죄의 본질적 구성요건과 관련된 행위의 분담을 상호 이해하고 있었고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 중 누구도 진지하게 범행을 중단하거나 다른 피고인의 범행을 만류하지 않았던 것으로 판단되므로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동정범이 아니라거나 공모관계에서 이탈되었다고 판단되지 않는다. 따라서 피고인 1만이 살인죄의 죄책을 부담하고 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 상해치사의 죄책을 부담할 뿐이라는 피고인 2의 주장은 이유 없다.(각주 6)

◉ 피고인이 피해자를 청포도농장에 데리고 간 목적, 피고인이 공소외인들과 같이 피해자를 감금하고 프락치 사실을 추궁하다가 공소외 3, 4 등이 피해자를 폭행에 이르게 된 사정, 피고인이 당시 이를 만류하였다거나 폭행에 반대한 적이 없는 사실 등에 비추어 피고인이 공소외인들과 같이 피해자를 감금, 폭행 시에 암묵리에 피해자의 감금, 폭행에 관하여 서로 의사가 상통되어 공모관계가 성립되었고, 그 후 위 공모관계에서 이탈하였다고 보여지지도 아니하며, 또한 이 사건 구타행위의 경위, 수단과 방법, 결과 등에 비추어 피해자의 승낙 하에서 이 사건 폭행, 상해가 이루어 졌다고는 인정되지 아니하므로, 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같이 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 성립을 인정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.(각주 7)

< 각주 >

1) 대법원 2005. 4. 15, 선고 2005도630 판결.

2) <포괄일죄의 범행 중간에 해고된 것만으로 공모관계가 해소되었다고 본 원심(原審)-대법원 파기>

▶ ｢…(전략) 다. 당심의 판단

(1) 죄수 판단

(가) 주식시세조종의 목적으로 허위매수주문행위, 고가매수주문행위 및 통정매매행위 등을 반복한 경우,이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2002. 7. 26, 선고 2002도1855 판결 등 참조).

(나) 이 사건 각 증권거래법위반의 공소사실은 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복된 행위로서 그 보호법익도 동일하므로 포괄일죄라고 할 것인바, 원심이 원심판결 범죄사실을 경합범으로 의율한 것은 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.

(다) 따라서, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 원심 무죄 부분에 대한 판단

(가) 원심이 들고 있는 사정들에 비추어 보면, 공소외 3의 소개로 ○○○투자금융에 입사하여 공소외 2와 공소외 3의 지시를 받고 시세조종행위를 하다가 해고된 피고인의 경우, 피고인이 공소외 2로부터 해고를 당하여 위 회사를 퇴사함으로써 기존의 공모관계에서 이탈했고, 그 무렵 피고인이 담당한 공소외 1 주식회사 주식의 시세조정에 대한 기능적 행위지배도 해소되었다고 봄이 상당하므로, 피고인이 해고된 후인 2005. 8. 18. 이후의 각 증권거래법위반의 공소사실에 대하여는 공범으로서 책임이 없다.

(나) 따라서, 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.｣(서울중앙지방법원 2010. 7. 21, 선고 2010노1784 판결)

3) 본문을 매끄럽게 하기 위해 저자가 삽입한 설명임.

4) 대법원 2011. 1. 13, 선고 2010도9927 판결.

5) 대법원 1984. 1. 31, 선고 83도2941 판결.

6) 고등군사법원 2015. 4. 9, 선고 2014노315 판결.

7) 대법원 1991. 4. 23, 선고 91도212 판결.

이상으로 대구범어동변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공동정범(14)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 주식시세조정, 허위매수주문행위, 포괄일죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.