대구범어동형사변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_공범과 제33조(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 276회차]

‘시민 형법_공범과 제33조(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[25] 공범과 제33조

제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.(각주 1)

1. 신분없는 자도 신분있는 자의 범죄에 가담하여 공동정범, 교사범, 종범이 될 수 있다(형법 제33조 본문). 단 신분으로 가중처벌 되는 범죄(부진정신분범)에 가담한 비신분자는 중한 형으로 벌하지 않는다(동조 단서).

2. 신분이 있어야만 범죄가 성립될 수 있는 진정신분범에는, 직무유기죄(형법(각주 2)제122조, 공무원의 신분을 요함), 직권남용죄(제123조, 공무원의 신분을 요함), 불법체포, 불법감금죄(제124조, 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 보조하는 자의 신분을 요함), 폭행, 가혹행위죄(제125조, 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 보조하는 자의 신분을 요함), 피의사실공표죄(제126조,(각주 3)검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 감독하거나 보조하는 자의 신분을 요함), 공무상 비밀누설죄(제127조,(각주 4)공무원 또는 공무원이었던 자의 신분을 요함), 선거방해죄(제128조, 검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원의 신분을 요함), 수뢰, 사전수뢰죄(제129조, 공무원 또는 중재인, 공무원 또는 중재인이 될 자의 신분을 요함), 제3자 뇌물제공죄(제130조, 공무원 또는 중재인의 신분을 요함), 수뢰후부정처사, 사후수뢰죄(제131조, 공무원 또는 중재인, 공무원 또는 중재인이었던 자의 신분을 요함), 알선수뢰죄(제132조, 공무원의 신분을 요함),(각주 5)도주, 집합명령위반죄(제145조, 체포 또는 구금된 자의 신분을 요함), 특수도주죄(제146조, 체포 또는 구금된 자의 신분을 요함), 위증, 모해위증죄(제152조, 법률에 의하여 선서한 증인의 신분을 요함), 허위감정, 통역, 번역죄(제154조, 법률에 의하여 선서한 감정인, 통역인, 번역인의 신분을 요함), 허위공문서작성, 변개죄(제227조, 공무원의 신분을 요함), 허위진단서등의 작성죄(제233조, 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사의 신분을 요함), 유기죄(제271조 제1항, 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상(각주 6)또는 계약상 의무 있는 자의 신분을 요함), 학대죄(제273조 제1항, 타인을 보호 또는 감독하는 자의 신분을 요함), 업무상 비밀누설죄(제317조, 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자, 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자의 신분을 요함), 횡령죄(제355조 제1항, 타인의 재물을 보관하는 자의 신분을 요함), 배임죄(제355조 제2항, 타인의 사무를 처리하는 자의 신분을 요함), 업무상 횡령죄(제356조 제1항, 업무상 타인의 재물을 보관하는 자의 신분을 요함), 업무상 배임죄(제356조 제2항, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 신분을 요함), 배임수증재죄(제357조, 타인의 사무를 처리하는 자의 신분을 요함), 상법상 납입가장죄(상법 제628조)(각주 7)가 있다.

< 각주 >

1) 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가, 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 12. 23, 선고 93도1002 판결).

2) 이하 법명을 밝히지 않은 것은 형법임.

3) ‘피의사실’이란 수사기관이 혐의를 두고 있는 범죄사실로서 그 내용이 공소사실에 이를 정도로 구체적으로 특정될 필요는 없지만, 그것이 단순한 의견의 표명에 이르는 정도로는 피의사실을 공표한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 11. 28, 선고 2009다51271 판결).

4) 본죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이고(대법원 2012. 3. 15, 선고 2010도14734 판결), 본조에서 말하는 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2007. 6. 14, 선고 2004도5561 판결).

5) 본죄의 주체가 되기 위해서는 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상으로나 사실상이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이라야 한다(대법원 1982. 6. 8, 선고 82도403 판결).

6) 경찰관은 경찰관직무집행법 제1조, 제2조 제1호, 제4조에 따른 구호조치의무를 가진 자이다.

▶ ｢제2점 유기의 점에 관하여 원판결 이유에 의하면, 피해자를 향토예비군 4명이 떠메어 와서 쌍백지서안 의자에 눕혀둔 사실은 피고인의 원심법정에서의 진술에 의하여 이를 인정할 수 있으나 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 당시 피해자가 술에 만취되어 있어서 술이 깰 때 까지 피해자를 지서에 보호할 정도라고 생각했지 달리 피해자가 질병 기타 사정으로 인하여 병원으로 옮겨서 진료를 하게 할 정도라고 생각하지 아니하였다고 변소하여 그 범의를 부인하고 있을 뿐 아니라 피고인이 공소외 1로 부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것 아닌가라는 말을 들었고 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 보고 이를 묵살했다 한들 그 직무를 소홀히 다룬 책임은 면할 수 없다 하더라도 이로서는 그 범의를 인정하기에 부족하고 달리 그 범의를 인정할 증거가 없다하여 원심의 유죄인정을 파기하고 무죄를 선고했다.그러나 제1심증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 증언을 종합하면 피해자가 상피고인 1로 부터 좌측 머리 부분을 구두 발로 채여 좌측 뇌에 상처를 입은 후 쌍백지서로 운반되어 나무의자 위에서 신음타가 3시간 미만에 뇌 지루막 출혈로 사망한 사실, 위 문○○가 위 지서에 운반되어 왔을 때에는 이미 치명적인 중태가 진행되고 있었던 사실, 제1심 증인 공소외 2, 7, 8, 9의 각 일부 증언에 의하면 피해자가 위 지서 나무의 자에 옮기기 전부터 자신의 수족과 의사를 자재 할 수 없이 숨도 가프게 쿨쿨 내 품고 있었으며 위 지서에 향토예비군 4명이 떠메어 운반하여 나무의자에 눕혀 놓은 후에도 그런 중환의 상태를 나타내고 있었던 사실 등을 인정할 수 있고, 원심판결이 적법한 증거에 의하여 인정한 사실에 의하더라도 피고인이 공소외 1이라는 사람으로부터 피해자가 술에 취하였으니 쌀물이라도 갈아 먹여야 할 것이 아닌가라는 말을 들었다는 점, 피해자의 입술에 피가 맺힌 것을 피고인이 보았다는 점 등을 종합하면, 피고인은 적어도 술에 만취된 피해자가 향토예비군 4명에게 떠메어 운반되어 위 지서 나무의자에 눕혀 놓았을 때 숨이 가프게 쿨쿨 내품고 자신의 수족과 의사도 자재할 수 없을 상태로서 부조를 요하는 자이었다는 것을 충분히 인식하였음을 인정할 수 있음으로, 국민의 생명, 신체의 안전을 보호하기 위한 응급의 조치를 강구해야 할 직무를 가진(경찰관 직무집행법 제1조, 제3조) 경찰관인 피고인으로서는 위 피해자의 숨소리 용색 등 신체를 살펴보아 찬물을 먹이는 등 간단한 응급조치를 취한다던지 가족에게 통지를 한다든지, 나아가 위험한 상태에 있을 때에는 병원으로 옮겨 진료를 받도록 하는 등의 구호를 해야 함에도 불구하고기록에 의하면 피고인은 피해자를 그 사망 임박까지 근 3시간 동안을 전혀 아무런 응급 보호 조치를 취하지 않았음이 명백한 본건에 있어서 원심이 위에서 본바와 같이 유기에 대한 범의를 인정할 만한 자료가 없다하여 무죄를 선고한 원 판결에는 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고 이점에 관한 상고 논지는 이유 있어 파기를 면치 못할 것이다.｣(대법원 1972. 6. 27, 선고 72도863 판결).

7) “상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정하고 있다.”(대법원 2006. 6. 2, 선고 2005도3431 판결)

이상으로 대구범어동형사변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_공범과 제33조(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 직무유기죄, 직권남용죄, 배임, 업무상횡령죄 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.