대구범어동형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_죄수_기준’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 278회차]

‘시민 형법_죄수_기준’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

1. 기준

가. 행위마다 1죄가 되는 죄

미성년자의제강간, 미성년자의제강제추행, 무면허운전죄는 각 행위마다 하나의 죄가 성립한다. 따라서 여러 번의 강간과 추행은 각 행위마다 각 죄가 성립하고, 성립된 죄 간에 실체적 경합관계에 있다. 이 경우 공소시효는 개별적으로 진행하고, 검사는 행위마다 범행일시,(각주 1) 장소, 방법을 특정해야 한다.

▶ ｢미성년자의제강간죄또는 미성년자의제강제추행죄는 행위 시마다 1개의 범죄가 성립하므로 각 강간 또는 강제추행시마다 일시를 특정하여 공소사실을 기재해야 한다는 전제하에, 원심이 이 사건 공소사실 중 “피고인이 1980. 12. 일자불상 경부터 1981. 9. 5. 전일 경까지 사이에 피해자를 협박하여 약 20여회 강간 또는 강제추행(택일적 공소사실)하였다”는 부분은 그 범행일시가 명시되지 아니하여 공소사실을 특정할 수 없어 위 공소사실부분에 대한 공소를 기각하는 판결을 선고한 원심의 조처는 정당하다.｣(각주 2)

▶ ｢보세장치장에 장치된 물품을 출고하는 경우에 관한 무면허수입죄, 관세 및 방위세포탈죄는 관세법 제2조 제1항의 규정상 위 보세구역의 물품을 구체적으로 출고할 때마다 이에 따른 관세 및 방위세의 부과 및 납부절차로서의 통관절차를 요함을 전제로 하여 성립하는 것인 만큼 성질상 위 과세물품을 소정의 통관절차 없이 인취할 때마다 각각 1개의 독립된 범죄가 성립한다.｣(각주 3)

▶ ｢관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄는 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보를 그 보호법익으로 하는 것이므로, 물품을 신고하지 아니하고 수입하는 경우에는 그 수입시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이어서 각각의 수입시마다 1개의 죄가 성립하는 것이고,(각주 4) 수개의 무신고수입행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재해야 한다. 원심은, 피고인 1에 대한 공소사실 중 같은 피고인이 2001. 2.부터 2002. 6.까지 보따리상을 통하여 장뇌삼 9,398뿌리 외 7종 시가 1억 99,928,460원 상당품을 밀수입하고, 2002. 9.경부터 2003. 2.경까지 보따리상을 통하여 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 시가 1억 60,673,000원 상당의 물품을 밀수입하였다는 공소사실에 대하여, 2002. 4.경 홍경천 23박스와 2002. 12. 5.경 장뇌삼 500뿌리를 각 수입한 부분을 제외한 나머지 부분은 그 수입의 일시, 방법, 품목, 수량 등이 기재되어 있지 않는 등으로 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

관세법 제274조 제1항 제1호에 의한 밀수품의 취득‧보관죄 역시 각 취득행위 또는 보관행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이고,(각주 5) 수개의 밀수품 취득‧보관행위를 경합범으로 기소하는 경우에는 각 행위마다 그 일시와 장소 및 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재해야 한다. 따라서 위 공소사실 중 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면 공소의 제기가 법률에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각해야 할 것이고, 공소사실이 특정된 부분에 대하여는 심리를 통하여 유무죄를 확정한 다음 주문에서 그에 따른 선고를 해야 할 것이다.｣(각주 6)

▶ ｢원심이 이 사건 공소사실이 위 약식명령이 확정된 도로교통법위반(무면허운전) 사건의 범죄사실 가운데 포함되어 있다고 본 것은 수긍할 수 없다. 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다고 할 것이다. 기록에 의하면, 위 약식명령이 확정된 도로교통법위반(무면허운전) 사건의 범죄사실은 피고인이 자동차운전면허 없이 2001. 5. 5. 11:35경 서울 구로구 가리봉동 소재 가리봉 5거리 앞길에서부터 서울 구로구 신도림동 소재 대림아파트 앞길까지 약 5㎞ 가량을 경기 ○나43▲호 아반테 승용차를 운전하였다는 것임을 알 수 있고, 위 범죄사실과 이 사건 공소사실은 피고인이 운전한 차량에 있어서는 동일하나, 운전한 일자가 다르고, 전후 운전행위 사이에 하루 반 정도의 시간적 간격이 있으며, 전후 운전행위를 사회통념상 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속된 하나의 운전행위로 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 각 무면허운전행위는 수죄로 처벌되어야 할 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 내세우는 사정만으로 이 사건 공소사실이 위 약식명령이 확정된 사건의 범죄사실에 포함되어 있다고 보았으니, 원심에는 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결 중 면소부분은 위법하여 파기하고, 사건을 다시 심리‧판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다.｣(각주 7)

< 각주 >

1) “공소장을 보면 이 점에 관한 범행일시는 1991. 5. 14.로 기재되어 있고 그 후 이에 관하여 공소장이 변경된 사실이 없으며,기록에 나타난 피해자 이○○의 수차례에 걸친 진술과 피고인의 변소내용을 대조하면 위 범행일시에 관하여 공소장과 원심판결의 기재가 다른 것이 오기 기타 단순한 오류로 인한 것이라고는 볼 수 없는바, 그렇다면 피고인이 1991. 6. 14. 위와 같은 범행을 저지른 것으로 인정한 원심의 조치는 공소제기가 없거나 적법하게 변경되지 아니한 공소사실에 대하여 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.”(대법원 1993. 1. 15, 선고 92도2588 판결)

2) 대법원 1982. 12. 14, 선고 82도2442 판결.

3) 대구고등법원 1983. 11. 15, 선고 83노1266 제4형사부판결 : 상고.

4) 대법원 2000. 5. 26, 선고 2000도1338 판결; 대법원 2000. 11. 10, 선고 99도782 판결; 대법원 2001. 1. 30, 선고 2000도2903 판결.

5) 대법원 1999. 1. 26, 선고 98도1480 판결.

6) 대법원 2007. 1. 11, 선고 2004도3870 판결.

7) 대법원 2002. 7. 23, 선고 2001도6281 판결.

이상으로 대구범어동형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_죄수_기준’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 미성년자의제강간, 미성년자의제강제추행, 무면허운전 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.