대구형사전문변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_포괄일죄(1)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 280회차]

‘시민 형법_포괄일죄(1)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

2. 일죄(一罪)

나. 포괄일죄

수개의 범죄행위가 범의의 단일성과 계속성이 있고, 동종의 범행을 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 본다.(각주 1) 따라서 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로 처단하는 것이 마땅하다.(각주 2)

(1) 강도는 폭행‧협박과 절도가 결합되었고, 강도강간은 강도와 강간이 결합되었고, 강도살인은 강도와 살인이 결합되어 있으므로 포괄일죄이다. 이러한 포괄일죄를 결합범(結合犯)이라 한다. 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립하고,(각주 3) 주거침입을 당연히 포함하는 성폭법 위반 사건에서 주거침입은 별죄를 구성하지 않고 포괄하여 성폭법위반죄가 된다.(각주 4)

(2) 감금, 주거침입, 퇴거불응, 직무유기죄처럼 위법상태를 야기하는 행위와 야기된 위법상태를 유지하는 행위가 포괄하여 1개 구성요건을 실현하는 경우가 있다. 계속범(繼續犯)이라 한다. 이러한 계속범은 기수시기와 종료시기가 일치하지 않는다. 기수 이후에도 법익침해가 계속되는 동안에는 범죄행위가 종료되지 않고 계속되는 성질을 갖고 있기 때문이다. 따라서 범죄의 기수 이후에도 종료 이전까지 공범 성립이 가능하고, 공소시효의 기산점도 종료 시가 된다.(각주 5)

▶ ｢직무유기죄는 그 직무를 수행해야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며 형법 제122조 후단(“그 직무를 유기한 때”)은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다고 할 것이다.｣(각주 6)

< 각주 >

1) 대법원 1990. 10. 10, 선고 90도1580 판결; 대법원 1996. 7. 12, 선고 96도1181 판결; 대법원 2001. 8. 24, 선고 2001도2832 판결.

2) ▶ ｢…(전략) 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 에는 각 범행을 통틀어 포괄 1죄로 볼 것이나, 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다  별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로서 처단하는 것이 마땅하다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984년부터 1987년까지 4개년 간 서울특별시가 발주한 공사금 10억원 이상의 공사중 피고인 2가 회장으로 있는 주식회사 한○은 공사금액 62억 8천만원의 이 사건 ○○산 근린공원 조성공사 외에도 공사금액 83억 3천만원의 농수산물 종합도매시장 내 축산부류시장공사 등 총 공사금액 279억에 이르는 도합 8건의 공사를 수주 받아 시공한 사실과 피고인들 사이에 수수된 이 사건 각 금원은 1985.1.초부터 1987.10.경까지 약 2년 9개월간에 걸쳐 길게는 8개월, 짧게는 1개월의 간격을 두고 연초, 추석 등 명절이나 국회개원 등의 시기를 골라 교부된 사실을 인정하고 있다.

위와 같은 사실관계에 원심채용증거를 합쳐 살펴보면, 피고인들이 특히 이 사건 ○○산 근린공원조성공사에 관한 청탁과 사례의 취지로 뇌물을 수수한다는 단일하고도 계속된 범의 하에 이 사건 각 금원을 주고받은 것이라고 볼 수는 없고, 위 회사가 서울특별시로부터 수주한 위 인정과 같은 여러 건의 공사의 발주, 시공 및 준공 등 과정에서 도움을 받기 위하거나 사례의 뜻으로 연초, 추석 등 명절이나 국회개원 시를 빙자하여 그때마다 별개의 범의 하에 뇌물을 주고받은 것이라고 본 원심판단에 수긍이 간다. 결국 원심이 이 사건 각 범행을 포괄 1죄로 보지 아니하고 수죄로 보아 경합범으로 처단한 것은 정당하고 소론과 같은 포괄 1죄의 법리를 오해하거나 사실오인 또는 이유불비의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유 없다.｣(대법원 1989. 6. 20, 선고 89도648 판결)

3) 대법원 1966. 12. 6, 선고 66도1392 판결; 대법원 2001. 8. 21, 선고 2001도3447 판결.

4) ▶ ｢성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다.｣(대법원 1999. 4. 23, 선고 99도354 판결)

5) 대법원 2002. 5. 10, 선고 2001도1779 판결.

6) 대법원 1965. 12. 10, 선고 65도826 판결; 대법원 1997. 8. 29, 선고 97도675 판결.

이상으로 대구형사전문변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_포괄일죄(1)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 폭행, 협박, 절도, 강도, 강도상해죄, 주거침입 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.