대구형사사건변호사 천주현 박사(대한변호사협회 대구 경북 현직 1호 형사전문)의 저서 ‘시민과 형법’을 통하여, ‘시민 형법_포괄일죄(2)’에 대해 살펴보겠습니다.

[시민과 형법 281회차]

‘시민 형법_포괄일죄(2)’

‘시민과 형법’ (박영사)

제1편 변호인 리포트

제2편 전문분야 이야기

제3편 시민 형법

[26] 죄수

2. 일죄(一罪)

(3) 단독으로도 범죄가 될 수 있는 수개 행위가 동일한 기회에 동일한 법익에 대해 불가분적으로 접속하여 행해지는 경우를 접속범(接續犯)이라 한다.

(가) 접속범 사례

◉ 단일범의로서 절취한 시간과 장소가 접착되어 있고 같은 관리인의 관리하에 있는 방 안에서 소유자를 달리하는 두 사람의 물건을 절취한 경우에는 1개의 절도죄가 성립한다.(각주 1) ◉ 특수강도의 소위가 동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 상황에서 이루어진 경우에는 피해자가 여러 사람이더라도 단순일죄가 성립한다. 대법원은 일찍이 단일한 범의로써 절취한 시간과 장소가 접착되어 있고 같은 사람의 관리 하에 있는 방안에서 소유자가 다른 물건을 여러 가지 절취한 경우에는 단순일죄가 성립한다고 판시한 바 있는데 이는 강도죄의 경우에도 적용이 되는 것이라 함이 상당하고 또 절도나 강도죄와 같은 도죄의 죄수를 정하는 표준이 반드시 법익 침해의 개수에만 의거하지 않는 경우가 있다는 것을 말한 것이라 할 것이다.(각주 2) ◉ 동일한 폭행‧협박을 이용하여 수회 간음하면 강간1죄가 된다. 따라서 피해자를 1회 간음하고 200미터쯤 오다가 다시 1회 간음하였더라도 두 번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있다. 반면 1회 간음 후 장소를 옮겨 다시 1회 간음한 것은 범행시간과 장소를 달리하고 있을 뿐 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위이므로 실체적 경합관계로 2죄가 된다.(각주 3) ◉ 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, 당해 위증 사건의 허위진술 일자와 같은 날짜에 한 다른 허위진술로 인한 위증 사건에 관한 판결이 확정되었다면, 비록 종전 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해 사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다.(각주 4) 나아가 행정소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다.(각주 5) 이러한 법리에 비추어 원심이 이 사건 제3차 변론기일에서의 증언이 무죄로 확정되었다는 이유로 이 사건 제1차 변론기일 및 제3차 변론기일에서의 증언을 허위진술이라는 이 사건 공소사실에 대하여 면소의 판결을 선고한 것은 정당하다.(각주 6) ◉ 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하며, 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정할 수 있으므로 업무상 횡령사실이 비록 약 4년 3개월간에 걸친 것이라 하여도 그 기간 내의 횡령범행이 전 기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 (갑)은행을 위하여 업무상 보관관리하고 있는 돈을 횡령한 것이라면 그 피해법익이 단일하다 할 것이므로 이를 일죄로 파악한 경우가 그것이다.(각주 7) ◉ 피고인은 1993. 8. 20.경 서울 성동구 ◆ 1가 1동 322의 21 소재 2층 건물에서 만화출판을 목적으로 하는 출판사를 설립, 경영하면서 그 때부터 한국간행물윤리위원회로부터 제재건의를 받기 전인 같은 해 11.경까지 위 ‘엑◈’와 ‘▲▲ 스토리’ 만화를 제작하고 위 만화들의 내용이 문제되자 1994. 4. 20.경 위 출판사를 폐업했고, 위 두 만화의 제작장소가 동일하며, 비록 두 만화의 줄거리가 다르기는 하나 두 만화의 문제되는 내용은 줄거리의 불량성이 아니라 위 두 만화에 사람의 신체에 장검이 관통된 장면, 신체의 일부가 떨어져 나가는 모습 등이 그려져 있는 것으로서 그 장면이 포악성, 잔인성을 조장하는 점에서 동일하고, 위 ‘엑◈’ 3, 4권과 위 ‘▲▲ 스토리’ 만화가 병행 제작되어 그 일시도 근접되어 있으며, 비록 만화 제목과 그 줄거리가 상이하기는 하나 피고인의 이 사건 행위는 미성년자에게 폭력성, 잔인성을 조장하게 하는 내용의 만화를 제작하려는 의도 하에서 연속적으로 이루어진 것이라고 할 수 있어 그 범의의 계속성도 있다고 보여지는바, 따라서 이 사건 공소사실과 위 확정된 판결의 범죄사실은 각 행위 상호간에 인정되는 기회 및 장소의 동일성, 범의의 계속성, 일시의 근접성, 방법의 유사성 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 죄로 평가하여 처단함이 상당하다고 인정되므로 포괄하여 1죄를 구성한다고 할 것이어서, 위 확정판결의 기판력은 그 판결 선고시 이전에 이루어진 이 사건 공소사실에도 미친다.(각주 8)

(나) 접속범이 되기 위해서는 침해법익이 동일해야 하므로, 수개의 행위로 서로 다른 법익을 침해하면 포괄일죄가 될 수 없다. 따라서 피고인이 슈퍼마켓사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓고 영업을 방해한 행위는 별개의 행위라 할 것이므로 협박죄와 업무방해죄의 경합범이 된다.(각주 9)

(다) 생명과 같은 전속적 법익을 여러 차례 침해하면 수개의 살인죄를 구성한다. 단순한 양적 증가로 볼 수 없기 때문이다. 마찬가지로 강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다.(각주 10) 두 사람에 대하여 각기 칼을 휘둘러 한 사람을 사망에 이르게 하고, 또 한 사람에 대하여는 상처를 입게 한 경우에는 상해치사죄와 상해죄의 두 죄가 성립한다.(각주 11)

< 각주 >

1) 대법원 1970. 7. 21, 선고 70도1133 판결.

2) 대법원 1979. 10. 10, 선고 79도2093 판결.

3) 대법원 1987. 5. 12, 선고 87도694 판결.

4) 대법원 1998. 4. 14, 선고 97도3340 판결; 대법원 2007. 3. 15, 선고 2006도9463 판결.

5) 대법원 2005. 3. 25, 선고 2005도60 판결.

6) 대법원 2007. 3. 15, 선고 2006도9463 판결.

7) 대법원은 이 사건을 접속범으로 보고 판시하고 있는 것으로 보인다. 이 사건 판시를 자세히 보면, 접속범과 연속범을 구별하면서 접속범의 정의와 이 사건 분석을 일치시키고 있음을 알 수 있다(대법원 1984. 8. 14, 선고 84도1139 판결). 따라서 이 판례를 연속범으로 소개하는 견해는 틀린 것으로 볼 것이다.

▶ ｢…(전략) 소위 포괄적 1죄라는 것은 각기 존재하는 복수의 행위가 그 구성요건을 한 번만 충족하는 것이라고 포괄적으로 평가되는 것을 말하며 협의의 포괄1죄 결합범, 집합범, 접속범, 계속범 등이 이에 해당하여 본래적으로 1죄라고 하는 것인바 현행 형법에서 연속범의 규정이 삭제됨으로써 연속범을 경합죄로 처단하게 되는 해석이 가능하게 되어 이 경우 공소장의 기재도 각 소인별에 따라 명시해야 하고 기판력의 범위도 심판의 대상이 된 사실에만 한정하게 되어 소추 및 심판의 절차상의 불편이 따르므로 소위 접속범 개념이 중요한 소임을 갖게 된다.접속범이라는 것은 서로 접속하여 동종의 행위를 반복하는 것을 말하고 이 반복된 동종의 행위는 구성요건을 한 번만 충족하는 것으로 포괄적으로 평가되며 그 외의 포괄1죄가 구성요건상 동종 복수행위의 존재를 전제로 하거나 또는 행위의 계속성을 요구하고 있다는 점에서, 또 연속범은 행위의 연속성 즉 독립된 수개의 행위의 존재를 전제로 하고 있다는 점 등에서 접속범과 구별되며 접속범이 일죄로 파악되는 것은 복수의 행위가 동일 죄명에 해당하며 그 피해법익이 단일하고 범의에 계속성이 있는 까닭이다.따라서 업무상 횡령의 소위는 피해법익이 단일하여 단일 또는 계속된 범의의 발동에 의하여 이루어진 범행이라면 그 행위가 복수인 경우에도 이를 포괄적으로 파악하여 일죄로 인정하는 것이다.

    이 사건 원심판시 공소사실을 보면 업무상 횡령사실은 비록 범행일시는 1979. 4. 일자불상경부터 1983. 7.말경에 이르 는 4년 3개월간에 걸치는 것이기는 하나 그 기간 내의 횡령범행이 전 기간을 통하여 접속되어 있고 그 횡령사실이 모두 ▲▲○○은행을 위하여 업무상 보관 관리하고 있는 돈을 횡령하였다는 것이므로 그 피해법익의 단일함이 인정되므로 원심이 이를 1죄로 파악한 것은 정당하고 이에 포괄1죄에 관한 법리오해 및 판례위반(구체적 판례의 적시는 없으나 그 취지로 보아 포괄 1죄의 범죄사실기재방법에 관한 판례를 가리키는 것으로 보인다)의 위법이 있다고 할 수 없고 필경 소론 논지는 공모관계, 피해금액, 피해자 등에 관한 원심의 사실인정을 비난하는 독단적 견해에서 비롯된 것으로 그 이유 없음이 명백하다.｣

8) 대법원 1996. 4. 23, 선고 96도417 판결.

9) 대법원 1991. 1. 29, 선고 90도2445 판결.

10) 대법원 1987. 5. 26, 선고 87도527 판결.

11) 대법원 1981. 5. 26, 선고 81도811 판결.

이상으로 대구형사사건변호사 천주현 박사의 저서 ‘시민과 형법’을 통해 ‘시민 형법_포괄일죄(2)’에 대해 알아보았습니다.

천주현 변호사는 대구에서 접속범, 절도죄, 특수강도, 위증죄, 업무상횡령 사건 등 다수의 형사사건을 취급하고 있습니다.